某某与陕西红拧铁路有限责任公司、神木市房地产开发经营有限公司、陕西天工建设有限公司、西安市高陵区通远建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

陕西省神木市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕0881民初3825号

原告:***,男,1973年出生,汉族,安徽省利辛县人，住神木市。

委托诉讼代理人：杜博，陕西英培律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏波，陕西英培律师事务所律师（实习）。

被告:陕西红柠铁路有限责任公司,住所地：神木市滨河新区纬十路。

法定代表人：赵国智，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏美霞，陕西神东律师事务所律师。

被告:神木市房地产开发经营有限公司,住所地：神木市职中路西。

法定代表人：郭桂林，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李娟，陕西神东律师事务所律师。

被告:林州建总建筑工程有限公司,住所地：河南省安阳市。

法定代表人：李怀增，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋军锋，河南红旗渠律师事务所律师。

原告***与陕西红柠铁路有限责任公司（以下简称红柠铁路公司）、神木市房地产开发经营有限公司（以下简称神木房地产公司）、林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员郄小平适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人杜博、苏波到庭参加了诉讼，被告红柠铁路公司委托代理人苏美霞、神木房地产公司委托代理人李娟、被告林州建总公司委托代理人宋军锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：被告红柠铁路公司将神木市红柠小区建设工程发包给神木房地产公司。被告林州建总建筑工程有限公司从被告神木房地产公司处分包了神木市红柠小区住宅楼1#、3#、4#、5#、6#、8#、10#的外墙保温、防石料喷涂、顶板批腻子等工程施工项目及1#、2#车库的墙面和通道堵漏工程、1#车库的地面防水工程，并在2013年至2016年期间将该工程分别转包给原告***，双方约定在工程完工后一并结算工程款。原告对神木市红柠小区8#楼墙内1-5楼进行施工时，因发包方红柠铁路公司与分包方林州建总公司沟通不畅，导致原告对上述工程进行了返工，原告共计批腻子4488.5平方米，每平米11.5元，共计工程款51621.2元。2017年8月19日，原告***与被告林州建总建筑公司对工程款予以汇总核算，被告林州建总建筑公司共欠原告工程款1360158.87元（不包含8#楼墙内1-5楼批腻子施工的工程款51621.2元）。后三被告陆续给付原告9万元，下欠1270158.87元至今未付。原告施工的工程质保期已满，被告林州建总建筑公司依然扣留原告347971.5元质保金未付。现原告诉至本院，请求：一、依法判令被告神木房地产公司、林州建总公司向原告支付1270158.87元工程款及利息（利息从2017年8月19日起计算至工程款给付完毕之日止，利率按照年利率6%计算），被告红柠铁路公司在欠付工程款范围内承担连带责任；二、依法判令被告神木房地产公司、林州建总公司立即给付原告神木市红柠小区8#楼墙内1-5楼批腻子工程款51621.2元及利息（从2017年8月19日起计算至工程款给付完毕之日止，利率按照年利率6%计算），被告红柠铁路公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、由三被告立即返还原告质保金347971.5元；四、本案诉讼费、保全费由三被告承担。

原告向法庭提交了如下证据：

铜川市宏科工程有限公司出具的证明一份，证明2013-2016年，原告挂靠铜川市宏科工程有限公司名下，以铜川市宏科有限公司的名义承揽红柠小区项目工程这一事实，证明目的：原告所述主体适格，原告有权依据《建设工程合同司法解释》（一）第二十六条、《建设工程合同司法解释》（二）第二十四条主张权利。

二、1、《神木新村红柠小区1#、2#车库堵漏施工合同》一份、《1#、2#车库工程堵漏工程量核算表》一份，2、《红柠小区住宅楼工程1#-6#楼涂料工程合同》一份、《1#-6#楼室内顶板批腻子工程量明细单》一份，3、《神木新村红柠小区1#、2#地下车库地面防水工程施工合同》一份、《1#车库工程量核算表》一份，4、《红柠小区住宅楼工程涂饰、保温分项承包合同书》一份、《3#、4#、5#、6#楼地下室顶板保温工程量明细单》一份5、《***零星项目工程量明细单一份》6、《红柠小区住宅楼工程合同》一份《红柠小区8#、10#住宅楼工程地下室顶板保温、涂料合同》一份、《神木新村红柠小区8#、10#楼外墙保温和喷涂工程施工合同》一份、《8#楼室内墙面批腻子工程量核算表》一份、《8#、10#楼工程外墙涂料工程量核算表》一份、《8#、10#楼顶板、墙面工程量核算表》一份、《8#、10#楼工程外墙保温工程量核算表》一份、《补充协议》一份，7、《外墙保温施工合同》一份、《1#楼外墙保温面积计算单》一份、《3#楼外墙保温面积计算单》一份，8、《神木新村红柠小区1#、3#、4#、6#楼外墙保温和涂料喷涂工程施工合同》一份，《外墙涂料结算单》一份，9、《4#、6#楼施工电梯处保温实贴面积计算单》一份，10、《***工程量汇总表》一份。证明目的、1、被告欠原告工程这一事实；2、原告承建工程的质保期已满，被告应当向原告返还全部质保金。

被告红柠铁路公司辩称：被告红柠铁路公司并非该工程的发包方，被告欲修建红柠小区，但没有修建资质，于是神木市政府通过招标程序，最终被告神木房地产公司中标，之后所有的修建都是由神木房地产公司负责，该项工程只是用了“红柠小区”的名称，但实际施工、工程款支付等都是神木房地产公司负责的，红柠铁路公司没有参与任何项目，故不应当承担任何责任。

被告红柠铁路公司未向法庭提交证据。

被告神木房地产公司辩称：一、该工程是我公司通过招投标程序最后中标取的，我公司就是该项目发包方，所有的工程款项均是通过我公司向承建方支付，被告和原告***没有直接关系，且***是如何取得该工程修建的我公司并不清楚。原告***并非本案适格的诉讼当事人，应由铜川市宏科工程有限公司作为原告起诉更为适宜；二、原告***涉嫌非法转包，应依法缴纳其已经取得或尚未取得的非法所得；三、被告神木房地产公司没有支付原告工程款的义务；四、被告林州建总公司将涉案工程违法且违反约定进行分包，原告明知分包存在违法违约的情况下，与被告林州建总公司签订劳务分包合同，并进场施工，原告违法违约分包的工程款不能得到及时足额支付，不应当由没有任何过错、且已足额支付工程款的被告神木房地产公司承担责任；五、截至目前，涉案工程仍未竣工验收，原告所诉请工程质保金的质保期尚未开始计算，被告无义务向其就该部分款项进行支付。

被告神木房地产公司向法庭提交如下证据：

神木县建设用地规划许可证、神木县建设工程规划，施工许可证，国有土地使用权证，神木县商品房预售许可证，施工合同一份，证明被告神木房地产公司具有合法的建设工程发包主体资格，以及被告将红柠小区工程的两个标段承包给林州公司，原告***与我公司没有任何关系。

二、对账说明一份，证明被告林州建总公司承包的两个标段的工程尚未竣工验收，我公司与林州建总公司就承包工程进行结算，被告公司已足额支付工程款项，截止目前我公司已超额支付林州公司工程进度款5580346.63元。

被告林州建总公司辩称：红柠铁路公司是红柠小区的发包方，神木房地产公司中标，林州建总公司是从神木市房地产开发有限公司中分包出部分一、二标段全部工程（为1-6、8、10号楼，1号和2号楼的车库），由被告实际施工，***不具备原告资格，和被告公司形成合同关系的是铜川市宏科工程有限公司，被告公司不欠***个人任何款项。依据《建设工程合同司法解释》（二）第二十六条规定，即使***作为实际施工人提起诉讼，法庭也应将铜川市宏科工程有限公司也应作为第三人参与诉讼。根据被告公司和铜川市宏科工程有限公司的约定，工程付款的时间节点是工程验收合格，但是工程尚未验收，而且在施工过程中铜川市宏科工程有限公司未按时完工，且部分工程存在根本未施工的情况。同时也不存在因被告公司因素导致铜川市宏科工程有限公司返工的情况，因为工程并未竣工验收，也不存在退还质保金的情况，综上所述，应依法驳回原告的起诉。

被告林州建总公司向法庭提交了说明一份、照片28张、扣款说明一份，证明铜川市宏科工程有限公司没有按照合同约定进行施工，且应当承担林州建总公司为其提供的施工吊篮费用，应在总工程款中予以扣除，该公司在施工过程中给被告公司造成损失，另外至今还有未完工的工程，该补漏的也没有补漏。

经庭审质证，对原告提交的证据，被告红柠铁路公司认为与其无关，不发表质证意见。被告神木房地产公司对原告提交的第一组证据的真实性、证明目的均有异议、认为该证明中铜川市宏科工程有限公司印章中无防伪标识，请求法庭核实真实性，且该证明中的承包方是铜川市宏科工程有限公司而非原告***。对第二组证据，认为与被告公司无关，可以说明被告林州建总违法分包以及违反与神木房地产公司的约定将工程违法分包的事实，截止目前为止，该工程仍然未验收，也没有竣工。被告林州建总公司对原告提交的第一组证据的真实性不予认可，认为该证明没有实际出证人的签字，不符合证据的形式要件。且如果该证据是真实的，按照原告所依据的《建设工程司法解释二》第24条的规定，铜川市宏科公司是违法分包人，对原告的非法所得法院应当予以收缴。对第二组证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为1、第二组证据约定按实际工程量进行结算，这句话的意思所打印的工程量并非真实工程量，2、原告有部分工程并未实际完工。3、目前该工程并没有竣工验收，因此原告的证明目的不成立。对被告神木房地产公司提交第一组证据，原告对真实性无异议，证明目的有异议，认为从工程项目的名称也可以看出红柠铁路公司应当与神木县房地产之间有合同，只有这样才能在相关部门审批相应手续。如果说神木房地产公司自认是发包方，原告也没有异议。神木房地产公司应举证其经营资质及经营范围，林州建总公司是合法承建方，作为建筑公司分包工程也是合法的。对第二组对账说明真实性有异议，该证据来源于2019年7月1日，应当附有双方公司的转账明细来予以说明，不能作为本案的定案依据，神木房地产公司作为工程分包方有付款义务。被告红柠铁路公司、林州建总公司对被告神木房地产公司提交的证据均无异议。对被告林州建总公司提交的证据，原告对真实性不予认可，认为时间没有明确，也没有经过双方确认，仅仅是举证方单方制作，原告对其事实不予认可。扣款说明中，双方在签订合同中，均未约定施工吊篮是要收费的，合同约定是由林州建总和红柠项目部免费提供，所以不应该扣费。原告诉求中并不包含2#楼防水工程的工程款，工程量汇总单中并没有2#楼防水工程的工程款计算其中，所以被告要扣除也是不合理的，补漏也已经全部补住，且出具了工程量汇总单，并且通过了竣工验收。关于扣除领用材料丢失款项一共47万多，如果是原告确有领用应该是出具了领用收据，但是被告没有提供，系被告单方的诉请。对于28张照片，对真实性、证明目的有异议，看不清是几号楼，是否是由***施工，***施工的工程的质保期已经过了，2017年5月份开始交工，2017年8月份已经将所有房屋交付使用，所以不存在要求扣除原告工程款的事实。此后工程出现问题也应该由林州建总及业主进行维修。被告红柠铁路公司、神木房地产公司对被告林州建总公司提交的证据未作质证。

本院对双方当事人证据作如下认定：对原告提交的第一、二组证据，其来源合法，内容真实，与本案有关联，能证明原告为涉案工程的实际施工人，且被告尚拖欠原告工程款及质量保证金的事实，被告虽有异议，但无有效证据予以反驳，故予以认定；对被告神木房地产公司提交的第一组证据，其来源合法，内容真实，证明被告房地产公司具备开发房地产项目的各项资质，系该红柠小区项目的发包方，故本院予以认定。对对账说明，系被告单位单方出具，且未得到施工方认可，不能证明发包方在本案争议工程项目中存在超付工程款的事实，故不予认定。对林州建总公司提交的说明材料一份，以及照片28张，经审查，其系被告方单方出具，内容真实性无法核实，不能证明原告未完成施工任务，亦无法证明部分工程存在质量瑕疵，故依法不予认定。

经审理查明：被告红柠铁路公司修建神木市红柠小区住宅楼，该工程项目经招投标程序交由被告神木房地产公司开发建设，被告林州建总建筑工程有限公司从被告神木房地产公司处分包了神木市红柠小区住宅楼1#、3#、4#、5#、6#、8#、10#的外墙保温、防石料喷涂、顶板批腻子等工程施工项目及1#、2#车库的墙面和通道堵漏工程、1#车库的地面防水工程，2013年至2016年期间被告林州建总公司又将该工程分别转包给以原告***为实际施工人的铜川市宏科工程有限公司，双方约定在工程完工后一并结算工程款。原告对神木市红柠小区8#楼墙内1-5楼进行施工时，又对上述工程进行了返工，原告共计批腻子4488.5平方米，按每平米11.5元计算，共计工程款51621.2元。2017年8月19日，原告***与被告林州建总公司对工程款予以汇总核算，被告林州建总公司共欠原告工程款1360158.87元（不含8#楼墙内1-5楼批腻子施工的工程量51621.2元）。后被告陆续给付原告9万元，下欠1270158.87元至今未付。原告施工的工程质保期已满，被告林州建总建筑公司依然扣留原告347971.5元质保金未付。后经双方协商未果，原告诉至本院。

本院认为，被告神木房地产公司将红柠小区的住宅楼部分外墙保温、喷涂、批腻子及1#、2#车库的墙面和通道堵漏工程、1#车库的地面防水等工程发包给林州建总公司，林州建总公司又将其转包给给以原告***为实际施工人的铜川市宏科工程有限公司，各方均签订了相应的《建设工程施工合同》，该合同是双方当事人真实意思表示,没有违反相关法律法规的强制性规定,合法有效,双方当事人均应全面履行各自的义务。合同签订后，原告依约对该工程进行施工，在工程完工后双方进行了结算，且被告已支付了部分工程款，故原、被告之间即形成合法有效的建设工程施工合同法律关系。原告按照合同约定已将约定工程施工事项如期完工，双方已将工程款项进行结算并已部分履行，故被告负有给付剩余工程款的义务，对增加的工程量亦应一并给付。此外，工程完工后至今，质保期已届满，被告亦无足够有效证据证明上述工程存在严重质量瑕疵，故被告扣留的质保金亦应一并返还。被告辩称部分工程尚未完善，且存在质量瑕疵，应扣除部分工程款，未提供足够有效证据予以证明，不予支持。对原告请求给付未付工程款部分利息的请求，因双方并未作约定，又无法律明确规定，故依法不予支持。被告神木房地产公司作为工程发包方，被告林州建总公司作为工程承建方和转包方，应对上述债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决如下：

一、限被告林州建总建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告***剩余工程款1270158.87元、红柠小区8#楼墙内1-5楼批腻子增加的工程款51621.2元，并返还原告质保金347971.5元，上述三项合计1669751.57元，被告神木市房地产开发经营有限公司承担连带责任。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9680元,保全费5000元，由被告林州建总建筑工程有限公司负担，被告神木市房地产开发经营有限公司承担连带责任。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。

审判员　　郄小平

二〇一九年十二月二十日

书记员　　刘芳芳