泰安汉威集团有限公司、淄博希波消毒材料销售有限公司买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院 民事裁定书 （2019）鲁民申141号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：泰安汉威集团有限公司。住所地：山东省泰安大汶口石膏工业园。 法定代表人：***，董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：淄博希波消毒材料销售有限公司。住所地：山东省淄博市张店区世纪路33甲30号2号楼2单元3层302号。 法定代表人：***，董事长。 再审申请人泰安汉威集团有限公司（以下简称汉威公司）因与被申请人淄博希波消毒材料销售有限公司（以下简称希波公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终2204号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 汉威公司申请再审称，请求撤销二审判决，改判支持汉威公司的诉讼请求，一、二审及再审费用由希波公司承担。事实和理由：1.二审法院认定汉威公司与希波公司的交易习惯为先款后货，事实不清，证据不足。双方对付款方式约定为电汇或款到发货，系两种不同的付款方式，电汇为汉威公司在合理期间履行付款义务，汉威公司在资金充裕的情况下，即便约定电汇，也积极履行付款义务。双方交易中约定电汇交易数量不多，推定双方交易习惯是先款后货没有事实依据。即便涉案合同付款顺序约定不明，应当适用合同法规定，希波公司可以要求汉威公司履行，但应当给汉威公司必要准备时间。汉威公司已在向希波公司第一份致函中表明，汉威公司将保障于希波公司交付货物后一日内支付全部货款，希波公司不存在收款风险，希波公司拒绝依约履行交货义务的理由不能成立。2.汉威公司提交2016年11月30日汉威公司业务员与希波公司法定代表人***通话记录，证明希波公司已在涉案合同约定的交付期限前，将货物另行出卖给第三人，且基于希波公司有限生产能力，其已经丧失了及时交付的履行能力。希波公司收到致函后，未及时以交易习惯抗辩，而是迟延履行近一个月后才提出解除通知，希波公司未将先货后款视为双方交易习惯，无论交易习惯是否成立，希波公司一货二卖构成根本违约。3.原审法院认定合同目的无法实现错误，涉案合同标的为种类物，不存在不能履行的情形，希波公司拒绝履行造成汉威公司损失，汉威公司主张违约赔偿。 希波公司提交意见称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确。汉威公司认为双方交易习惯不应认定为先款后货没有事实和法律依据。汉威公司以电话录音证明希波公司将货物另行卖给第三人属于断章取义、主观臆断。希波公司在合同履行期内多次催促汉威公司履行付款义务，收到致函后亦催促汉威公司履行付款义务，在汉威公司迟迟不履行义务才向其送达解除合同通知书。汉威公司在收到解除合同通知书后八个月内未提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四规定，合同已正式解除，汉威公司要求继续履行合同没有任何法律依据。 本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，根据希波公司提供的证据，除涉案合同外，2015年至2016年两公司共签订合同十二份，关于付款方式及时间的约定，十份合同中约定款到发货，两份合同中约定电汇，但不管何种约定，实际履行均为先付款后发货，故可以认定两公司的交易惯例为“先款后货”，故汉威公司未付款要求发货的主张缺乏事实依据，其关于双方交易中约定电汇的履行方式并非先款后货的主张，亦与事实不符，原审法院未予支持并无不当。关于汉威公司提交的通话记录，因通话人的身份无法核实，且无其他证据佐证，无法确认其真实性，即使该录音为真实的，其内容也不能证明涉案合同的交易方式并非先款后货。因汉威公司未按照两公司交易惯例履行付款义务，现希波公司已依法解除涉案合同，故汉威公司要求希波公司继续履行合同并赔偿损失没有事实及法律依据，汉威公司的再审请求不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回泰安汉威集团有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年三月二十日 法官助理*** 书记员***