某制药公司、过某某劳动争议民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏04民终10号 上诉人（原审原告、被告）：某制药公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏东银（常州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：过某某，男，1981年2月14日生，汉族，住常州市天宁区。 委托诉讼代理人：***，江苏天刚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏天刚律师事务所实习律师。 上诉人某制药公司与被上诉人过某某劳动争议一案，因上诉人不服江苏省常州市天宁区人民法院（2023）苏0402民初2348号民事判决，向本院提起上诉，本院于2024年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某制药公司上诉请求：1.判令依法撤销常州市天宁区人民法院作出的（2023）苏0402民初2348号民事判决第一项、第二项和第三项判决；2.依法改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，上诉人无需支付被上诉人所主张的2020年1-4月报销款5000元和2020年5-8月差旅费9600元。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应就其在2020年1-4月因公产生报销5000元以及2020年5-8月因公产生差旅费报销9600元进行举证，但是，被上诉人并未提供相应证据予以证明。对此，被上诉人应承担举证不能的不利后果，上诉人无需支付上述款项。第二，上诉人与被上诉人解除劳动关系属于合法解除，无需支付赔偿金。因被上诉人所在扬州社区销售团队业绩不佳，于2020年7月31日解散。2020年8月31日，上诉人终止被上诉人的扬州社区销售主管职务。上诉人多次通知被上诉人到公司协商劳动合同履行事宜，但被上诉人一直未到公司，也未提供劳动。被上诉人的上述行为严重违反了劳动纪律，最终上诉人于2022年10月31日依法与被上诉人解除了劳动关系。上诉人与被上诉人解除劳动关系的行为合法有效，无需支付赔偿金。退一步讲，即使上诉人与被上诉人解除劳动关系存在瑕疵被认定为违法解除，那么，解除劳动关系赔偿金的工资计算标准也应当按照双方解除劳动关系前十二个月被上诉人的平均工资来计算，而不应当是一审判决中认定的被上诉人扬州地区销售主管职务终止前12个月的平均工资。《劳动合同法》第四十七条和八十七条明确规定，解除劳动关系经济补偿金和违法解除劳动关系赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，双方劳动关系于2022年10月31日解除，即使要支付赔偿金，也应当按照2022年10月31日前12个月的平均工资来计算被上诉人的赔偿金。第三，上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间为2010年2月28日。一审判决对被上诉人与上诉人建立劳动关系的时间认定错误。事实上，被上诉人与上诉人是2010年2月28日建立的劳动关系。在此之前，被上诉人与劳务派遣公司建立的劳动关系，并未与上诉人建立劳动关系。 过某某二审中辩称：一审法院认定的事实清楚，判决虽然未全部支持我方的全部请求，但我方认可了一审判决内容，所以对上诉人的上诉请求和事实理由不予认可。一、上诉人解除劳动合同的行为系违法解除，一审法院查明的事实清楚、法律适用正确。1.被上诉人自2005年入职上诉人处，于2017年3月从无锡地区销售员调至扬州社区担任销售主管一职，后上诉人于2020年8月31日解散本人所在的扬州社区销售团队，被上诉人担任的扬州社区销售主管岗位被撤销。被上诉人的岗位被撤销后一直在等待安排同类岗位继续工作，上诉人在有同类岗位的情况下一直未予安排，此外还降低了被上诉人的工资福利待遇，多次逼迫被上诉人离职，被上诉人多次与上诉人协商未果。至2022年10月31日，上诉人单方作出《解除劳动合同通知书》违法解除与被上诉人的劳动合同。2.上诉人在解除劳动合同书中载明：解除劳动合同理由为中止劳动合同期间，上诉人无岗位可以安排，故解除劳动合同。根据上诉人作出的《解除劳动合同通知书》，可以看出被上诉人并无旷工等违反公司规章制度的行为，上诉人也未列出其解除劳动合同的法律依据和公司规章制度条款，又根据上诉人人事杨某某手写的赔偿金计算方案，可以看出上诉人认定被上诉人19.5年的工作年限和2倍的计算公式，也认可上诉人解除劳动合同的行为系违法解除。二、上诉人应当向被上诉人支付2020年1月至4月的报销费5000元。被上诉人于2020年1月至4月在上诉人处工作期间产生了报销费用5000元，该笔费用有票据为证，已交给上诉人的财务王某，上诉人至今未向被上诉人支付。三、上诉人应当向被上诉人支付2020年5月至8月期间的差旅费9600元。被上诉人于2020年5月至8月在上诉人处工作期间，为履行工作职责进行了多次出差产生差旅费，该部分费用有票据为证，上诉人的人事经理也已在微信聊天中予以确认，上诉人一直拖欠未予报销。由用人单位保管留存的材料，例如上诉人向被上诉人支付的劳动报酬，上诉人处有留存完整记录，相关福利待遇发放的规章制度上诉人处均有留存，被上诉人要求上诉人予以提供。 某制药公司向一审法院起诉请求：1.判令某制药公司无需向过某某支付2020年1-4月报销5000元和2020年5-8月差旅费9600元；2.判令某制药公司无需向过某某支付违法解除劳动合同赔偿金174409.2元。 过某某向一审法院起诉请求：1.判令某制药公司继续履行与过某某之间的劳动合同；2.判令某制药公司补发过某某2017年1月、2月销售奖金16000元；3.判令某制药公司补发过某某2018年、2019年全年收入差额200000元；4.判令某制药公司补发拖欠过某某2020年1月、2月基本工资差额4000元；5.判令某制药公司补发拖欠过某某2020年1月至8月工资差额85000元；6.判令某制药公司补发过某某2020年至2022年过节福利待遇15000元；7.判令某制药公司补发拖欠过某某2020年9月至2022年10月工资差额305100元；8.判令某制药公司支付过某某2020年5至8月差旅费9600元；9.判令某制药公司支付过某某报销费用5000元；10.判令某制药公司补发过某某2020年至2022年旅游费、书报费16800元；11.本案诉讼费用由某制药公司承担。 一审法院认定事实：过某某原系某制药公司员工，从事销售工作。2010年2月28日，双方签订书面劳动合同一份，约定劳动合同期限自2010年2月28日起至2013年2月28日，每月工资不低于市社会平均工资。合同到期后，双方未续订书面劳动合同。某制药公司为过某某缴纳社会保险和住房公积金。 2017年3日，某制药公司安排过某某担任扬州社区销售主管。 2020年7月30日，某制药公司人事杨某某通过微信通知过某某：“因政策和市场原因，公司决定撤销扬州社区，请和各业务员做好说明工作，在8月份完成人员解散工作。” 2020年8月31日，某制药公司终止了过某某的销售主管职务。 2020年9月1日，杨某某通过微信通知过某某：“因政策及市场原因，扬州社区7月底取消了，你的主管职务也到2020年8月31日止，请及时到公司来协商相关事宜。”过某某回复：“收到。” 2022年6月18日，杨某某通过微信联系过某某：“好久没有你的信息，现在公司因政策原因，遇上较大的困难，原先也和你谈过，不管怎样，大家好聚好散，你不再为公司服务，公司一直在发你工资，也不合理，请安排下，来公司办理相关手续。”过某某回复：“我现在还没回常，如有急事可以电话联系。” 2022年6月28日，杨某某告知过某某：“从7月起你的薪资要做调整，一直不上班，工资不能全额发放了，希望你尽快来处理，定个期限，7月20日前来处理，请安排下时间。”过某某回复：“工资全额发放？开什么玩笑！” 2022年10月13日，杨某某与过某某通过微信沟通，杨某某表示：“最早谈离职，你不愿，后来再给你一段时间的。”过某某回复：“我不愿？这可不好瞎编的吧？” 2022年10月14日，杨某某微信通知过某某：“和公司约好了，明天下午2点来公司。”过某某未回复。 2022年10月15日，杨某某微信通知过某某：“和公司约好了，记得是今天下午2点，请来公司办理相关手续。”过某某回复：“还有，今天是谈岗位调整，不是办手续。” 2022年10月16日，过某某微信联系杨某某：“还有你们欠我的钱什么时候给？我的公司福利请你如数归还，按照昨天下午的约定，我现在处理发票的事情，发票的日期抬头还有其他的注意事项，你提前和我说一下。”杨某某未回复。 2022年10月18日，过某某微信联系杨某某：“怎么没声音了，15号下午白谈了是吧？”杨某某回复：“出差了，今天回。”过某某回复：“现在12000的差旅加上38000的业务报销，一共五万，开一张票我寄过来行不行？”杨某某回复：“查到系统中原先差旅报到2020.4月……差旅你有5-8月没报”过某某回复：“2020年1-4月的签单还有5000至今未收到，还有15号下午我们5人碰头，已经当面核实过的，2017年1月、2月份我的奖金，还没有到账。”杨某某回复：“本周黄总不回常。” 2022年10月31日，某制药公司告知工会准备与过某某解除劳动合同，工会签署意见表示同意。同日，某制药公司向过某某发出《解除劳动合同通知书》，载明：你于2005年3月进入公司为临时工，2008年转为派遣员工，2010年转为公司合同制员工，工作岗位为销售员。2017年3月，你被聘为扬州社区销售主管。2020年7月31日扬州社区销售团队解散。2020年8月31日，公司终止你主管职务，并通知你来公司办理相关手续，但你一直未到公司办理手续。你自2020年8月31日至今未在岗，双方劳动关系处于中止状态。公司现依法解除与你的劳动合同，并正式通知你，自2022年11月1日起解除与你的劳动合同。 2022年11月4日，过某某告知杨某某收到该通知书，并表示：“不接受公司的解除，要求公司恢复我岗位和原工资待遇，要求公司尽快安排我继续上班。”杨某某回复：“10.15和10.28号公司人事、劳资、办公室和我二次和你沟通过，你的无理要求公司无法满足，我们才放弃协调，按规定解除劳动合同的，你和黄总发信息时居然变成是公司谈都不和你谈就解除合同。” 后过某某向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.撤销某制药公司对过某某违法解除劳动合同，继续履行劳动合同；2.某制药公司补发过某某2017年1月、2月销售奖金16000元；3.某制药公司补发过某某2018年、2019年全年收入补差200000元；4.某制药公司补发过某某2020年1月、2月基本工资差额4000元；5.某制药公司支付拖欠过某某2020年1月-8月工资差额85000元；6.某制药公司补发过某某2020年至2022年过节福利待遇15000元；7.某制药公司补发过某某2020年9月至2022年10月305100元；8.某制药公司支付过某某2020年5-8月差旅9600元；9.某制药公司支付过某某报销费（已签字）5000元；10.某制药公司补发过某某2020年至2022年旅游费、书报费16800元。 2023年3月20日，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会作出常天劳人仲案字﹝2023﹞第13号仲裁裁决书，裁决：1.某制药公司支付过某某2020年1-4月报销款5000元、2020年5-8月差旅费9600元；2.某制药公司支付过某某违法解除劳动合同赔偿金174409.2元；对过某某的其他仲裁请求未予支持。现某制药公司、过某某分别诉至该院，提出前列诉讼请求。 一审另查明，扬州地区销售主管职务终止前12个月，过某某的平均实发工资为5674元。 一审审理中，过某某陈述，其自2005年3月起进入某制药公司处工作，当时某制药公司正式员工有400多人，销售人员只有几十人，剩余1800多人均是通过劳务派遣签订的合同；2005年至2008年期间未签订合同，2008年至2010年，过某某根据某制药公司安排与劳务派遣公司签订合同。某制药公司陈述，2005年至2008年期间，过某某与某制药公司建立临时劳务关系，没有签合同，没有交社保，劳务费用由某制药公司发放，2008年至2010年期间过某某是通过常州汇和人力资源有限公司派遣到某制药公司，期间由该人力资源公司为过某某缴纳社保，工资也由人力资源公司发放。 一审法院认为，一、关于某制药公司解除与过某某劳动合同是否违法。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，某制药公司因业务发展需要解除扬州地区销售团队、终止过某某销售主管职务后，一直与过某某协商后续事宜，但始终未达成一致意见，双方的劳动关系客观上处于中止状态，该情形的发生不可归责于过某某。某制药公司以过某某长期未到岗为由解除与过某某的劳动关系理由不成立。但是，因劳动者与用人单位之间的劳动关系具有人身依附属性，劳动关系的存续、稳固依赖于劳动者与用人单位之间的相互信任以及双方是否就长期履行劳动合同达成合意。如果双方无法就履行方式达成合意，也就意味着无法建立稳固、和谐的劳动关系。过某某与某制药公司自扬州社区销售团队解散、过某某销售主管职务终止后多次协商均未达成一致意见，过某某要求恢复原岗位、原待遇客观上确无履行的基础。因此，对于过某某要求恢复劳动关系的诉讼请求，该院不予支持，但某制药公司应当向过某某支付违法解除劳动关系赔偿金。扬州地区销售主管职务终止后，双方的劳动关系处于非正常、稳定履行过程，以此过程中的收入情况作为认定赔偿金标准有失公平，故应参照双方劳动关系正常履行过程中的实际收入情况确定赔偿金的计算标准，结合实发工资、社保、公积金等客观情况，计算标准酌定为8000元/月。某制药公司对过某某自2005年起入职并无异议，其主张2010年以前双方非劳动关系，但未提供证据，故该院认定双方自2005年3月起存在劳动关系。据此，某制药公司应向过某某支付违法解除劳动关系赔偿金288000元。 根据规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。过某某称其在2017年3月之前的年工资超过200000元，后被调任扬州担任销售主管，与某制药公司约定年薪不低于300000元，但并未就该主张提供证据，且在双方发生纠纷前并未提出，故对过某某主张的2018年、2019年全年收入差额200000元，该院不予支持。过某某依据工作年限及公积金数额推算主张2020年1月、2月基本工资差额、2020年1月至8月工资差额缺乏事实和法律依据，该院不予支持。过某某与某制药公司劳动关系中止期间，某制药公司向过某某支付的待遇不低于最低工资标准，故对过某某主张的2020年9月至2022年10月工资差额305100元，该院不予支持。过节福利待遇、旅游费、书报费等系用人单位根据自身经营状况自主确定，不属于法定福利待遇，过某某与某制药公司对此并无书面约定，对于过某某主张的2020年至2022年过节福利待遇15000元、2020年至2022年旅游费、书报费16800元，该院不予支持。奖金系用人单位根据自身经营状况自主确定，原告主张2017年1月、2月销售奖金16000元依据不足，该院不予支持。某制药公司人事在微信聊天中认可过某某尚有2020年5月至8日差旅未报销，但双方均未提及金额，按照有利于劳动者的原则，对于过某某主张的差旅费9600元，该院予以支持。某制药公司未举证证明2020年1月至4月报销款5000元已支付，应承担举证不能的不利后果，故对过某某的该项请求，该院予以支持。 本案经调解不成。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决如下：一、某制药公司于本判决发生法律效力之日起十日内向过某某支付2020年1月至4月报销款5000元；二、某制药公司于本判决发生法律效力之日起十日内向过某某支付2020年5月至8月差旅费9600元；三、某制药公司于本判决发生法律效力之日起十日内向过某某支付违法解除劳动关系赔偿金288000元；四、驳回过某某的其他诉讼请求；五、驳回某制药公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由某制药公司负担。 本院二审期间，某制药公司向本院申请开具调查令至常州市社会保险基金管理中心调取了过某某2008年1月至2010年12月期间的社会保险缴费记录，某制药公司认为根据该记录显示，双方建立劳动关系的时间为2010年2月28日，在2008年至2010年1月过某某与常州市汇和人力资源有限公司建立劳动关系，该期间过某某的社保也是由该公司缴纳的。 过某某质证称，对该证据的真实性无异议，但证明目的不认可。一、社保缴纳记录无法证明法律关系，缺乏法律依据。二、根据某制药公司出具的解除劳动合同通知书，已经明确了过某某是2005年3月进入公司的，如果2008年到2010年这段期间劳动关系转变，应当由上诉人也就是用人单位来证明，仅凭社保关系不能证明劳动关系的变更。三、一审法院认定过某某自2005年3月进入公司，某制药公司应当证明该期间社保缴费和劳动关系变更的情况，过某某并没有针对劳动关系作出过离职或解除等行为，所以过某某的劳动关系是连续的，上诉人应当承担该段期间的用工关系责任。 二审中，过某某陈述自2020年9月9日起至2022年6月18日期间，某制药公司没有与其进行过协商，某制药公司则称进行过一两次电话沟通、面谈。此外，某制药公司提交补充代理意见，称因政策、市场等客观原因导致该公司扬州社区销售团队解散，扬州社区销售主管职务已不复存在，在2020年8月31日至2022年10月31日期间双方始终未能就变更劳动合同内容以及后期履行事宜达成一致，过某某也未在岗提供劳动，双方劳动关系处于事实上的中止状态，故在2022年10月31日依据《劳动合同法》第四十条中的第（三）中情形与过某某解除劳动关系。 另据查阅一审卷宗，一、根据过某某与某制药公司人事杨某某的微信聊天记录截图，过某某于2020年9月9日向杨某某告知了其亲属去世的情况，杨某某提出前往吊唁。二、某制药公司在劳动仲裁中陈述称，过某某经某制药公司通知未到公司处提供劳动属于旷工，根据《劳动法》第二十五条的规定，过某某旷工长达2年，某制药公司依法与其解除劳动合同属于合法解除。三、某制药公司提供的实发工资明细显示2021年11月至2022年10月期间过某某的实发工资为2841元、2841元、2841元、2841元、2841元、3040.5元、3040.5元、3040.5元、1202.5元、1202.5元、1202.5元、1202.5元，过某某认为实际发放数额不止这些，但并未提交前述期间的银行流水。四、过某某提交了一份赔偿金计算表，该计算表显示2021年11月至2022年10月期间过某某的实发工资与前项数据一致，计算表的应发工资分别为5555元、5555元、5555元、5555元、5555元、5555元、5555元、5555元、2280元、2280元、2280元、2280元。该计算表下方手写有“2021.11—2022.10平均收入：53560元/12=4463.3工作年限19.54463.6×19.5×2+2280=176349”。过某某称该计算表由某制药公司人事杨某某出具，某制药公司对此不予认可。 对一审法院查明的其他案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 关于2020年1-4月报销款5000元和2020年5-8月差旅费9600元。过某某与某制药公司人事杨某某在微信聊天中对前述报销款及差旅费进行沟通，在过某某发送“2020年1-4月的签单还有5000至今未收到！”后，杨某某并未对该数字提出异议，而是在近两小时后发送了与其他信息，综合双方的沟通情况，应当认为某制药公司对该笔款项并未提出异议，应予支付；此外杨某某在聊天中认可5-8月的差旅费没报，但某制药公司未能举证证明过某某在前述期间的差旅费具体金额，一审法院按照过某某的主张进行支持并无不当。 关于是否需要支付赔偿金。某制药公司并未在《解除劳动合同通知书》中明确解除的具体依据，但结合其在劳动仲裁中的陈述，可以认定某制药公司是以过某某旷工为由并根据《劳动法》第二十五条解除了劳动合同。根据在案证据显示，双方在扬州社区销售团队解散、过某某主管职务终止后，始终未能就后续工作安排形成一致意见，某制药公司亦未提交证据证实存在要求过某某到岗提供劳动而其不予履行的情形，故明确认定过某某存在旷工行为并不妥当，某制药公司应系违法解除并需支付赔偿金。 关于计算基数。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”该款将劳动者月平均工资作为经济补偿的计算基数，其意义在于使经济补偿与劳动者贡献挂钩。根据微信聊天记录所示的协商情况以及庭审陈述，在扬州社区销售团队解散、过某某的销售主管职务终止后，双方均未能积极采取合理、妥善的措施以使劳动关系回归正常，过某某长期未向公司提供劳动，而某制药公司在该期间亦对工资发放数额进行了相应下调，一审参照双方劳动关系正常履行过程中的实际收入情况确定赔偿金的计算标准有失妥当，应当按照合同解除前十二个月的平均工资作为计算基数，结合实发工资数额并考虑到社会保险及公积金的缴纳情况，将赔偿金的计算基数酌定为4463元/月。 关于劳动关系的建立时间。某制药公司出具的《解除劳动合同通知书》中载明过某某于2005年3月进入公司为临时工，2008年转为派遣制员工，2010年转为公司合同制员工。某制药公司提交的过某某社保权益记录单显示2008年4月至2010年1月期间由常州市汇和人力资源有限公司缴纳社会保险，但仅凭社保缴纳记录并不足以认定过某某在该期间内与常州市汇和人力资源有限公司建立了劳动关系，且该时间节点亦与《解除劳动合同通知书》中所述“2008年转为派遣制员工，2010年转为公司合同制员工”相符，在某制药公司未能提交其他证据的情况下，依照《解除劳动合同通知书》中载明的2005年3月作为双方劳动关系的建立时间并连续计算工作年限至该通知书送达过某某之日并无不当，结合4463元/月的计算基数，则某制药公司应当向过某某支付赔偿金160668元（4463×18×2=160668）。 综上所述，上诉人某制药公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持常州市天宁区人民法院（2023）苏0402民初2348号民事判决第一项、第二项、第五项； 二、撤销常州市天宁区人民法院（2023）苏0402民初2348号民事判决第三项、第四项及诉讼费负担部分； 三、某制药公司于本判决发生法律效力之日起十日内向过某某支付违法解除劳动关系赔偿金160668元； 四、驳回过某某的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由某制药公司、过某某各自负担5元；二审案件受理费10元，由某制药公司、过某某各自负担5元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十一日 法官助理*** 书记员***