广饶县凤湖装饰工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终735号 上诉人（原审被告）：广饶县凤湖装饰工程有限公司，住所地山东省广饶县大王镇后屯村。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东高格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年9月17日生，住山东省青州市。 委托诉讼代理人：***，山东鲁航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东鲁航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年3月21日生，汉族，住山东省广饶县。 原审被告：***，男，1987年2月13日出生，汉族，住山东省临朐县。 原审被告：**，男，汉族，1984年6月24日生，住河南省睢县。 原审被告：山东黄河建工有限公司，住所地山东省高青县高苑路23号。 法定代表人：石岭，总经理。 原审被告：**华泰化工集团有限公司，住所地**市**区***路11号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系公司法务部负责人。 上诉人广饶县凤湖装饰工程有限公司（以下简称凤湖装饰公司）因与被上诉人***、***，原审被告***、**华泰化工集团有限公司（以下简称华泰化工公司）、**、山东黄河建工有限公司（以下简称黄河建工公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服**经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月20日立案后，依法进行了独任审理。本案现已审理终结。 凤湖装饰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决发回重审或查清案件事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由***、***负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、凤湖装饰公司与***之间并无雇佣关系。首先，根据***当庭自述，其与凤湖装饰公司之间并非雇佣关系，其要求凤湖装饰公司承担的责任仅系因违法分包而导致的连带赔偿责任。其次，一审曲解了凤湖装饰公司及***当庭所述的报酬支付情况，凤湖装饰公司所述的是支付给符合用工标准的受雇拆架杆人员的报酬，该报酬系从工程承包人**的工程款中扣除的，因***并未受雇用，该报酬也并未支付给***。凤湖装饰公司仅委托***支付给了当日受雇的另一名拆架杆人员，是按照400元每天的标准从**的工程款中扣除后委托***支付给的***，而***实际付给拆架杆人员的报酬并非400，而是同***当庭**的按照195元每天的标准向其支付，可见，***所介绍的拆架杆人员，其报酬标准仍由雇主***决定，二者的雇佣关系成立。再次，根据***及***的当庭**，足以认定，***当天并未受雇，***当日因不能爬高，无法完成施工现场的工作，已经明确打电话告知其雇主***，他干不了，***让其休息一天，***也表示认可。一审已经认定了***虽然到涉案工地现场，但其并未参与工作的事实，却又认定***受雇于凤湖装饰公司从事脚手架拆除工作，相互矛盾。二、凤湖装饰公司在此次***受伤事故中不存在过错，不应承担赔偿责任，一审判决凤湖装饰公司对***的损失承担45%的赔偿责任无事实及法律依据。***从一开始就因为不敢爬高没有参与架杆拆除工作，当日其已经跟雇主***说明了情况，表示自己干不了，要在**玩一天，***也表示同意。***作为完全行为能力人、经常干建筑的劳务工人，其知道工地现场的危险性。结合***及两名证人的证言可以证实，当时***未受雇后整个上午及中午未在工地出入，而到下午将近傍晚时刻，在所有现场人员都不知情的情况下进入了工地，属于私自闯入，其在明知自己不具备拆架杆能力的情况下违规操作，是为了得到报酬或赔偿而故意为之。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，即使认定凤湖装饰公司为涉案工程的施工方，对相关施工人员具有保障安全、避免损害发生的义务，但***在本案中并非工地正常施工人员，其行为是私闯工地，在其未受雇而离开施工现场后，凤湖装饰公司就已经完成了施工方应尽的告知义务。凤湖装饰公司无过错。三、一审认定营养费按照100元/天计算的标准过高，且***主张的精神损害抚慰金属于损害赔偿的一部分，应当一起并入赔偿总额后按责任比例分配。 ***辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。***在受伤之日确系收到雇佣来到华泰停车场进行拆脚手架工作。也是在拆脚手架的工作过程中从高处坠落受伤。该部分脚手架工程是凤湖装饰公司承包的，且报酬应由凤湖装饰公司支付。不能因***受伤而导致凤湖装饰公司至今未向***支付报酬为由认定双方不存在雇佣关系。二、***是因为脚手架整体倾倒而从高处摔下，一同摔下的还有其他工作人员，***对此不可能预见，也不可能故意为之。凤湖装饰公司作为施工方，有安全保障义务，脚手架的整体倾倒导致***受伤，凤湖装饰公司存在过错，应承担赔偿责任。三、一审判决认定的***的营养费、精神损害抚慰金均认定事实清楚，适用法律正确。 ***述称，请求维持原判。 华泰化工公司述称，请求维持原判。 ***、**、黄河建工公司未作答辩或**。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、***、**、凤湖装饰公司、华泰化工公司、黄河建工公司赔偿***医疗费7694.72元，住院伙食补助费1600元，伤残赔偿金87452元，误工费14400元，被扶养人生活费45485元，护理费9120元，营养费6000元，精神损害赔偿金10000元，交通费2000元，以上共计183751.72元。2.全部诉讼费用由***、***、**、凤湖装饰公司、华泰化工公司、黄河建工公司负担。当庭增加鉴定费1600元，该费用由***、***、**、凤湖装饰公司、华泰化工公司、黄河建工公司承担。 一审法院认定事实：2019年10月25日，华泰化工公司（发包人）与黄河建工公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为停车场项目附属土建工程，工程内容为施工图纸规定范围内所有土建工程，工程承包范围为施工图纸规定范围内的土建工程、技术交底中所有的内容，涉及楼梯、栏杆、水电暖（技术交底中约定部分）行车梁，预留预埋铁件、防雷接地及屋面检修爬梯等均包含在本次招标范围内；计划开工日期2019年10月25日，计划竣工日期2020年5月31日。通用合同条款3.5.1规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。3.5.2规定，承包人应当按照专用合同条款的约定进行分包，确定分包人。已标价工程量清单或预算书中给定暂估价的专业工程，按照第10.7款（暂估价）确定分包人。按照合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力。黄河建工公司与凤湖装饰公司均认可，双方达成口头协议，黄河建工公司将华泰化工公司停车场整个内装、外装交由给予凤湖装饰公司施工。2020年9月13日，***在华泰化工公司停车场脚手架拆除现场受伤，在**市第二人民医院住院治疗16天，入院情况中记载“患者约6小时前不慎自约3米高处坠落”，主要诊断为四根以上肋骨骨折不伴第一肋骨骨折，其他诊断为创伤性胸腔积液、肺挫伤、小腿挫伤，花费医疗费7694.52元。***认可凤湖装饰公司已经垫付医疗费915元，且同意从其诉求中予以扣除。依据***的申请，一审法院依法对外委托，**为民法医司法鉴定中心于2021年9月17日作出**为民司鉴中心[2021]临鉴字第202号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***因本次事故造成伤残等级十级，误工期限为120日，营养期限为60日，护理期限为60日，护理人数住院期间为2人护理，出院后1人护理。***为此支出鉴定费1600元。***生于1944年10月3日，系***之母，其扶养人有***、高士坤、***。凤湖装饰公司的经营范围为：装饰装修工程、防腐保温工程、管道工程、园林绿化工程、消防工程、建筑安装工程、市政工程、电气安装工程、钢结构工程施工。黄河建工公司的经营范围许可项目为：建设工程施工、建筑工程设计、住宅室内装饰装修。2020年9月30日，**向凤湖装饰公司法定代表人**出具书面材料一份，载明：我**承包**市华泰化工集团停车厂办公楼外墙保温、真石漆、内墙乳胶漆和拆架子工程，帐已结清。关于受伤原因，***主张系因办公楼西侧的脚手架整体倾倒，致使其从脚手架上摔下导致受伤；***主张不清楚；***主张***没有上脚手架，系***违规操作致脚手架歪了，将自己砸在下面；**主张其不在场，其不知道；凤湖装饰公司主张，据当时在场的工人描述，系***私自闯入工地，违规操作所致；黄河建工公司主张其不清楚；华泰化工公司主张其不知情。2020年，山东省城镇居民人均可支配收入为43726元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担赔偿责任，知道或者应当知道雇主没有相应资质或者安全生产条件的发包人或分包人应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***诉称其在从事雇佣活动中受伤，其可以要求赔偿的主体包括其雇主和知道或者应当知道其雇主没有相应资质或者安全生产条件的发包人或分包人。关于具体责任承担主体问题。针对***。***主张与***形成雇佣关系，要求***承担赔偿责任。***主张与其无关，***说干不了，其让***休息一天，***对此认可。因此，***并非在从事***安排的雇佣活动中受伤，针对涉案工程，双方并未形成雇佣关系，***主张其与***系雇佣关系并要求***承担赔偿责任，证据不足，不予支持。针对***。***主张与***形成雇佣关系，要求***承担赔偿责任。***不认可。***及***均认可就涉案脚手架拆除工作，双方约定的由***向***支付款项，且凤湖装饰公司及***均认可系凤湖装饰公司委托***找人从事脚手架拆除工作，报酬由凤湖装饰公司支付，因此，***主张与***形成雇佣关系并要求***承担赔偿责任，证据不足，不予支持。针对**。***主***装饰将该工程违法承包给没有资质的**，存在过错，应当承担连带赔偿责任。**不认可，主张其不认识***，其只是给凤湖装饰公司干活的，也没有非法承包工程，***的一切费用与其无关。***主***装饰公司与**存在违法承包关系，**不认可，***并未提交证据证实，凤湖装饰公司提交的**书写的材料，虽然载明**承包了涉案拆架子工程，**审中凤湖装饰公司明确***并非**雇佣的员工，且凤湖装饰公司认可***系其委托***找的拆脚手架工作人员，因此，***提交的证据不足以证实其到涉案工地从事脚手架拆除工作与**存在关系，亦未举证证实**对***的受伤存在过错，***要求**承担连带赔偿责任，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。针对华泰化工公司。华泰化工公司作为发包方，其将涉案工程发包给具有相应施工资质的黄河建工公司施工，对于***的受伤不存在过错，***要求华泰化工公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。针对黄河建工公司。黄河建工公司将其从华泰化工公司承包的工程中的涉案工程交由凤湖装饰公司进行施工，现有证据不足以证实违反了其与华泰化工公司的约定及法律的规定，且凤湖装饰公司具有相应的施工资质，黄河建工公司对于***的受伤不存在过错，***要求黄河建工公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。针对凤湖装饰公司。根据上述分析，能够证实***系受雇佣于凤湖装饰公司从事脚手架拆除工作。***主张***没有上脚手架，系***违规操作致脚手架歪了，将自己砸在下面，凤湖装饰公司主张***系在未得到允许的情况下私自闯入工地并违法操作，完全是***自身过错所致。***提交的通话录音，虽然***主张系在喝酒状态下说的，对其真实性有异议，但其认可该录音中的一方为其本人，因此对该录音的真实性予以确认。该录音中，*****“我是找专业的，他给我找的不专业的人员，你看，上去他不会卸架子，四五个人都磕着了，不是光他磕着了。”结合**市第二人民医院的入院情况记载，能够证实***系从脚手架上坠落摔伤具有高度可能性。根据庭审情况，能够证实***认为自己干不了，***同意其休息一天，结合***申请的证人**，能够证实***虽然到涉案工地现场，但其一开始并未参与工作，***主张在脚手架拆到还剩高3米左右的时候，***要求其拆除脚手架，***不认可，双方提交的证据均不足以证实其主张。关于***从事脚手架拆除工作，不管是其主动为之，还是应***要求，凤湖装饰公司作为涉案工程的施工方，其对相关施工人员具有保障安全、避免损害发生的义务，且其未采取有效措施有效劝阻***拆除脚手架，对于***的受伤，凤湖装饰公司均具有一定的过错，应承担一定的赔偿责任。***未能提交证据证实系***要求其拆除脚手架，且作为完全民事行为能力人，其明知自己干不了，即使***要求其进行相应的拆除工作，***也应以最大限度保障自身安全，拒绝从事相应的工作，其未充分尽到安全注意义务，存在侥幸心理，自身亦存在过错。综合实际情况，酌定由凤湖装饰公司对***的损失承担45%的赔偿责任。***主张的各项损失的认定：关于医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据***提交的医疗票据，确认医疗费为7694.52元。关于误工费。***主张按每天120元计算，其主张的计算标准合理，结合鉴定意见误工时间120天，对其主张的误工费14400元予以确认。关于护理费。***主张按每天120元计算，其主张的计算标准合理，虽然鉴定意见书中载明住院期间为2人护理，出院后1人护理，但针对护理人员情况，***主张主要由***护理，且仅提供了***的身份证明复印件，故认定住院期间也为1人护理，结合鉴定意见护理期限为60日，认定护理费为7200元。关于营养费。***主张按照每天100元计算，数额合理，结合鉴定意见营养期限60天，对其主张的营养费6000元予以确认。关于住院伙食补助费。***主张按照每天100元计算，数额合理，结合住院天数16天，对其主张的住院伙食补助费1600元予以确认。关于交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。***虽未提供证据证实，但其就医、陪护支出交通费实属必然，结合***居住地点、就医地点、检查次数等因素，酌情确定交通费500元。关于残疾赔偿金。残疾赔偿金按照山东省2020度城镇居民人均可支配收入计算。根据鉴定意见，***因本次事故造成伤残等级十级，对***主张的残疾赔偿金为87452元，予以确认。关于被扶养人生活费。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人按照山东省2020度城镇居民人均消费性支出计算。至***定残之日，其母亲***已满75周岁，因此应当计算5年，且***由三人抚养，结合***受伤的伤残系数，确认被扶养人生活费为4548.5元。对***主张的残疾赔偿金为87452元（标准问题）予以确认。关于精神损害抚慰金。精神损害抚慰金根据当事人过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、当地平均收入水平等因素确定，酌定精神损害抚慰金为1000元。关于鉴定费。根据***提交的鉴定费票据，对其主张的鉴定费1600元予以确认。综上，***的各项损失为：医疗费7694.52元、误工费14400元、护理费7200元、营养费为6000元、住院伙食补助费1600元、交通费500元、残疾赔偿金92000.5元（含被扶养人生活费4548.5元）、鉴定费1600元、精神损害抚慰金1000元。因此，凤湖装饰公司应赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费各项损失130995.02元的45%，计58947.76元，赔偿精神损害抚慰金1000元，共计59947.76元。因凤湖装饰公司已支付医疗费915元，***无异议，故其还应赔偿***的各项费用为59032.76元。凤湖装饰公司主张鉴定的伤残等级过高，误工期、营养期、护理期时间过长，黄河建工公司主张鉴定的等级过高，但均未提交证据证实，对其抗辩理由不予支持。***、**经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应自行承担相应的法律后果。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，除法律、司法解释另有规定的外，应适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、广饶县凤湖装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金共计59032.76元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4007元，减半收取计2003.5元，由***负担1365.5元，由广饶县凤湖装饰工程有限公司负担638元并于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。 二审中，凤湖装饰公司、***、***、***、华泰化工公司、**、黄河建工公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、***是否为凤湖装饰公司提供劳务；二、一审认定广饶县凤湖装饰工程有限公司承担责任比例是否正确；三、一审对营养费的认定是否正确。 关于焦点问题一。凤湖装饰公司虽主张其将涉案工程承包给了**，雇佣人员由**负责，但是其在一审中**“当时拆架子的人不够，**找不到人，我个人给***打电话让他找几个人”，*****“凤湖公司让我给他找个人”“凤湖装饰公司提到**拆脚手架的人手不够，委托我给他介绍两个拆架杆的”，**则**“我没见过他（***），不认识他，有可能是我走了之后凤湖公司让他去的”。根据上述**，能够认定***系凤湖装饰公司委托***雇佣。凤湖装饰公司虽主张已经将涉案工程承包给**，但是认可***并非**安排的人员，而是其委托***雇佣到涉案工地；即使是按照凤湖装饰公司的主张，人工费从**的承包费中扣除，亦不能证明**与***存在雇佣关系。同时，***在一审主张“长期受雇于***”，但在一审庭审过程中，***和***均认可当天***电话告知***其干不了，***回复***休息一天，即***在受伤当天并非按照***的安排到涉案工地干活。综上，凤湖装饰公司委托***为其雇佣人员，***基于***的通知到涉案工地提供劳务；一审判决对***与凤湖装饰公司之间系提供劳务与接受劳务双方的认定正确。 关于焦点问题二。各方当事人对受伤过程各执一词，但是根据各方**能够认定***系被倾倒的脚手架砸伤，该脚手架的使用人和管理人为凤湖装饰公司，其对脚手架未尽安全管理义务，存在一定过错。凤湖装饰公司主张系***违规操作所致，对此***不予认可，凤湖装饰公司亦未提交证据予以证明。一审行使自由裁量权，认定凤湖装饰公司承担45%的赔偿责任并无不当。 关于焦点问题三。营养费应结合医嘱或鉴定意见予以认定，一审鉴定意见出具的营养期限为60天，一审综合***的伤情以及当地经济水平认定营养费100元/天正确，凤湖装饰公司该项上诉主张缺乏事实和法律依据。 综上所述，上诉人凤湖装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4007元，由上诉人广饶县凤湖装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　聂　燕 二〇二二年五月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***