湖北某某纵横科技有限公司、中国联合网络通信有限公司宜昌市分公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鄂05民终2947号 上诉人（原审原告）：湖北**纵横科技有限公司，住所地武汉市武昌区徐东路团结村旁3#楼1**1层1室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北诚明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北诚明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司宜昌市分公司，住所地宜昌市夷陵区发展大道103号。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：枝江市环境保护局，住所地枝江市马家店街道体育路2号。 负责人：**，该局局长。 原审第三人：湖北越腾信息技术有限公司，住所地湖北省恩施市福星城15栋1502室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北***师事务所律师。 上诉人湖北**纵横科技有限公司（以下简称**纵横公司）与被上诉人中国联合网络通信有限公司宜昌市分公司（以下简称中国联通宜昌分公司）、枝江市环境保护局（以下简称枝江环保局）、原审第三人湖北越腾信息技术有限公司（以下简称越腾公司）建设工程合同纠纷一案，不服枝江市人民法院(2019)鄂0583民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**纵横公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***、***，被上诉人中国联通宜昌分公司的委托诉讼代理人***，原审第三人越腾公司的法定代表人***及委托诉讼代理人**参加诉讼。本案现已审理终结。 **纵横公司上诉请求：1、依法撤销湖北省枝江市人民法院作出的(2019）鄂0583民初537号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或依法发回重审。2、依法判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人有新证据证实原审法院案件事实认定错误。（1）腾越公司的工商企业信息资料显示越腾公司系2016年11月3日设立，设立时股东为**，***在该公司并不担任任何职务，也非该股东。2018年9月26日，该公司经过工商变更后***才担任公司的高级管理人员，在案涉项目施工时，***与第三人越腾公司之间不存在任何法律关系，原审法院认定***就代表第三人不属实。（2）案涉项目工人***的录音证据表明案涉工程由上诉人委托***所实际施工，所有设备也均是由上诉人提供，在实际施工过程中***并不知道第三人的存在，原审法院认定工程由第三人施工错误。（3）案涉项目工人***与***的聊天记录说明***实际参与工程施工并负责设备设备安装，且案涉工程在2017年8月1日之前已经全部完工。二、原审法院认定事实存在错误。（1）原审法院不应认定越腾公司与中国宜昌分公司之间所签订的《设备采购及技术服务合同》。根据原审法院所认定的合同时间可以看出，案涉项目是施工完毕后签署的合同，并非施工之前所签署，之后所签订的合同是否真实履行，是否符合客观事实，原审法院应当予以审查。同时，根据***的录音可以充分证实越腾公司并未参与到工程施工，越腾公司也并未提供证据证实是其施工。该合同是被上诉人与第三人之恶意串通所达成，违背客观事实，原审法院不应予以认定。（2）原审法院应当全面审查上诉人所提供的证据，上诉人提供的证据足以证实上诉人为实际施工人。上诉人提供了设备采购合同、送货单、付款回单、发票，同时提供了现场摄像头照片等足以说明设备是上诉人所采购。上诉人有付款给***及常新超付款给***的证据，也可以充分证实设备安装人是***，***又明确表示施工时不知道第三人，故工程施工是上诉人所做。根据相应聊天记录和施工日报，可以明显看出案涉项目施工时填报单位是上诉人，案涉项目是由上诉人一直施工，上诉人就是实际施工人。结合上诉人所提供的监控时装修工程聊天记录及照片，可以充分证实案涉项目确实存在指挥中心装修，上诉人才是施工主体。在施工过程中越腾公司从未以任何形式、任何方式出现在施工过程之中，原审法院认定上诉人不是工程的实际施工人存在错误。（3）原审法院认定被上诉人中国联通宜昌分公司认可第三人完成相关工作并通过验收，否认上诉人与中国联通宜昌分公司之间存在合同关系存在错误。（4）原审法院认定第三人举证证明了其完成过程，该认定无证据支撑。（5）原审法院认为上诉人不足以证实其采购设备用于项目中存在错误。上诉人从整个设备购买、进场、安装、现场照片都有证据予以证实，证据链完整。此时上诉人已经为证实自己实际施工履行了充分举证责任，第三人也未提供任何购买设备的证据。三、原审法院认定本案不属于建设工程施工合同适用法律错误。从枝江环保局与中国联通宜昌分公司签订的《技术服务合同》可以看出，双方所签订的项目内容是包含设备采购和设备安装工程，双方并不是单纯的设备采购合同，同时也需要指出的是该工程在施工过程中还增加了指挥中心装修。本案中，案涉项目属于枝江环保局监控项目不可缺少的重要组成部分，而枝江环保局项目显然包含外部铁塔、指挥中心等房屋建筑，本案理应认定为建设工程施工合同。第三人辩称该项目不属于建设工程施工合同完全与其意思表示不符。四、原审法院程序违法，侵犯了上诉人的合法权益。在本案审理过程中，原审法院将案涉合同是否为建设工程施工合同作为争议焦点进行辩论，双方发表了辩论意见，同时中国联通宜昌分公司也认为案涉合同是建设工程施工合同。原审法院认为案件较为复杂，案由由立案庭根据上诉人起诉内容确定，针对已经查明的事实，讨论研究之后，如确有必要对案由再进行变更。但原审法院讨论后却并未释明案由错误，未告知当事人可以变更诉讼请求，直接导致上诉人不能行使该诉权。综上所述，上诉人认为本案存在新证据可以证实原审判决存在错误，同时，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或依法发回重审。 中国联通宜昌分公司答辩称，***是否在第三人处担任职务，不影响***代表第三人从事经营活动，***的证言不能证明上诉人是联通公司的合同相对方，相反在***和***的微信通话中，证明了***的款项应由第三人支付，足以证明联通公司的合同相对方是***所代表的当事人。关于联通公司与第三人的合同是否有效，在合同履行后签订的时间并不违反法律规定，是形式上的瑕疵，应当从合同上判定是否有效，上诉人称联通公司与第三人恶意串通没有任何事实依据。在施工中是***全程参与并对重要事项作出决定，对货物采购的问题、中间验收问题、款项支付问题、最终验收的问题都是由上诉人的法定代表人***向***提出请求，我们认为联通公司与第三人之间是真正形成合同关系。上诉人不是实际施工人，不能直接向二被上诉人直接主张权利，如果上诉人的权利受到影响，应该向第三人主张。联通公司与第三人签订的合同上说的是设备采购及技术服务合同，不是建设施工合同关系，即使按照上诉人的理解是所谓的建设施工合同关系，上诉人也不是法律意义上的实际施工人，不能以实际施工人的身份主张权利。上诉人的法定代表人在明知工程已经竣工验收，但是主动按第三人代表身份与联通公司进行验收，在联通公司向第三人付款一年后，才向联通公司主张权利，这是明显不符合常理，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 越腾公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求法院驳回上诉人的上诉请求。本案并非建设工程施工项目，不存在实际施工人，第三人才是本案争议的合同履行人，上诉人仅是受第三人委托，代为采购了部分货物，无权向中国联通宜昌分公司和枝江环保局主张工程款，上诉人与第三人或者是***的纠纷应当另案审理。 **纵横公司向一审法院起诉请求：1.判令中国联通宜昌分公司支付**纵横公司工程款699998元及逾期付款利息（按照银行同期贷款利率从2017年12月1日计算至实际付清之日止）；2.请求判令枝江环保局在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年5月9日，枝江环保局（甲方）与被告中国联通宜昌分公司（乙方）签订《技术服务合同》。合同项目名称为枝江市环保局秸秆焚烧监控采购项目增补合同。双方就此系统进行总体规划、设计、安装、调测及保修服务等事项协商一致签署上述合同，并约定：“。3.1本合同的总价款为人民币69800元；合同总价下不含增值税的价款为人民币62159.33元，增值税税款为人民币7640.67元”。同时，甲乙双方对支付方式、权利义务等方面进行了约定。2017年11月6日，枝江环保局（甲方）与中国联通宜昌分公司（乙方）签订《技术服务合同》，双方就枝江环保局秸秆焚烧监控采购项目技术服务采购事项通过协商签署上述合同。合同约定由枝江环保局将其秸秆焚烧监控采购项目交由被告中国联通宜昌分公司进行规划、设计、安装、调测及保修服务。并约定：“。3.1合同总价款为699998元，合同总价下不含增值税的价款为人民币611101.81元，增值税税款为人民币88896.19元。本合同价款为包含增值税税款的含税价。其中系统集成服务费为107998元。电路服务费为70000元。设备费为522000元。”。同时，甲乙双方对于支付方式、相关权利义务等方面进行了约定。2017年11月15日,枝江市环保局秸秆焚烧监控系统项目验收合格，中国联通宜昌分公司作为承建单位，第三人越腾公司作为施工单位在验收报告上签章确认。双方对包括摄像机、摄像机支架在内的24项相关设备材料进行了交接，并在交接单落款处进行签章确认。2017年11月21日，中国联通宜昌分公司就双方签订的上述两份《技术服务合同》向枝江环保局出具共计金额为769798元的两份增值税发票。2017年12月20日，枝江环保局通过枝江市国库集中收付中心向中国联通宜昌分公司支付合同价款总计769798元。2017年11月22日，中国联通宜昌分公司（甲方）与第三人越腾公司（乙方）签订《设备采购及技术服务合同》，双方一致同意就枝江市环保局秸秆焚烧监控系统采购项目所涉及的设备采购、系统集成安装和售后等签订上述合同。并约定：“。2.1经双方确定总金额为人民币636000元。合同总价下不含增值税的价款为人民币550011.29元，增值税税款为人民币85988.71元。本合同设备部分包含增值税税款的含税价款为563600元，适用增值税税率为17%，税款为81890.6元；系统集成服务部分包含增值税税款的含税价款为72400元，适用增值税税率为6%，税款为4098.11元。”。同时，甲乙双方就支付方式、质量技术性能标准及违约责任等方面进行了约定。中国联通宜昌分公司向第三人支付合同价款572400元，2017年12月4日，第三人越腾公司向中国联通宜昌分公司开具七张增值税专用发票。**纵横公司当庭提交了其与案外人的产品购销合同、付款凭证、项目施工过程中的聊天记录等证据，意在证明其实际履行了整个项目内容。 一审法院认为，枝江环保局为完成秸秆焚烧监控工作，特启动枝江市环保局秸秆焚烧监控采购项目，并与中国联通宜昌分公司签订两份《技术服务合同》（其中一份为增补合同），约定由中国联通宜昌分公司负责项目总体规划、设计、供货、安装、调试及保修，双方对项目内容、方式和项目进度计划、价款及支付方式、违约责任、权利归属等进行了约定。之后，中国联通宜昌分公司将枝江市环保局秸秆焚烧监控系统采购项目所涉及的设备采购、系统集成安装和售后等工作交由第三人越腾公司完成，双方签订了《设备采购及技术服务合同》，约定了合同标的、合同价款、支付方式、交货和包装、质量和技术性能标准、验收、货物质量保证和保修、知识产权和其他民事权利的保护、违约责任等。中国联通宜昌分公司提供了枝江市环保局秸秆焚烧监控系统项目验收报告、设备材料验收交接单、支付凭证，认可第三人完成相关工作并通过验收，中国联通宜昌分公司完成了付款义务。第三人对中国联通宜昌分公司提供的证据无异议，并且也通过举证证明其完成工作的过程，予以采信。**纵横公司认为中国联通宜昌分公司与第三人之间是串通虚构合同，认为中国联通宜昌分公司承接的项目是由**纵横公司实际完成。但**纵横公司提供其与案外人签订的一系列购销合同、付款凭证及项目施工过程中的聊天群记录，均不足以证实其采购的设备用于项目中，更不能证明其以作为中国联通宜昌分公司合同相对方的身份参与到项目施工过程中。合同具有相对性，**纵横公司既不能提供证据证明其与中国联通宜昌分公司之间有合同关系，也不能提供证据证明其实际履行了合同内容。加之案涉合同主要是设备采购及技术服务，**纵横公司主张其是建设工程实际施工人身份，并以此为基础主张项目款项，也与案涉合同的实际性质不符。故对**纵横公司的诉讼请求，不予支持。**纵横公司可根据其与第三人的关系，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回湖北**纵横科技有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5400元，由湖北**纵横科技有限公司负担 二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，枝江环保局与中国联通宜昌分公司签订两份《技术服务合同》，由中国联通宜昌分公司负责枝江市环保局秸秆焚烧监控采购项目总体规划、设计、供货、安装、调试及保修等。中国联通宜昌分公司后将枝江市环保局秸秆焚烧监控系统采购项目所涉及的设备采购、系统集成安装和售后等工作交由第三人越腾公司完成，双方签订了《设备采购及技术服务合同》，2017年11月15日,枝江市环保局秸秆焚烧监控系统项目验收合格，中国联通宜昌分公司作为承建单位，第三人越腾公司作为施工单位在验收报告上签章确认，并办理了项目设备材料交接。2017年12月20日，枝江环保局通过枝江市国库集中收付中心向中国联通宜昌分公司支付合同价款总计769798元，中国联通宜昌分公司也就涉案项目向第三人越腾公司完成了付款义务，并由第三人越腾公司出具了相应增值税专用发票。**纵横公司称该项目实际系其完成，并称**纵横公司为中国联通宜昌分公司的合同相对人，但与中国联通宜昌分公司签订项目合同的当事人为第三人越腾公司，中国联通宜昌分公司将相应工程款也是直接支付给第三人越腾公司，第三人越腾公司与中国联通宜昌分公司存在直接的合同关系，从合同签订的主体和工程款履行情况来看，中国联通宜昌分公司与**纵横公司在本案项目中不存在直接的合同权利义务关系。**纵横公司虽称项目系其实际完成，并称其系中国联通宜昌分公司的合同相对人，但涉案其他当事人对该主张均不予认可，第三人越腾公司称其与**纵横公司存在委托采购关系，**纵横公司提交的第三人越腾公司的工商企业信息、其与案外人签订的设备购销合同、送货及付款凭证、项目施工过程中的聊天记录、录音记录、摄像图现场照片、施工日报等也尚不足以证明其系涉案项目中中国联通宜昌分公司的合同实际履行相对方，即便其曾参与到项目施工中也不能认定其系中国联通宜昌分公司的合同相对人并与之存在直接的合同权利义务关系。本案**纵横公司的诉讼请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的起诉条件，依法应予驳回起诉。至于**纵横公司称其对本案项目进行了实际施工，其相应设备款及工程款应如何给付应依据其与第三人越腾公司的法律关系另行依法解决。 综上，**纵横公司的上诉理由不能成立，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销枝江市人民法院(2019)鄂0583民初537号民事判决； 二、驳回湖北**纵横科技有限公司的起诉。 一审中，湖北**纵横科技有限公司预交的案件受理费5400元，退还湖北**纵横科技有限公司；二审中，湖北**纵横科技有限公司预交的案件受理费10800元，退还湖北**纵横科技有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十二月十八日 法官助理*** 书记员***