石家庄市田木园林绿化有限公司与呼和浩特市横宇建筑工程有限责任公司、呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内01民终93号

上诉人（原审被告）：***市******有限公司。

法定代表人：果春旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王春林，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。

委托诉讼代理人：高迪，内蒙古兴林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：呼和浩特市横宇建筑工程有限责任公司。

法定代表人：王二平，该公司经理。

委托诉讼代理人：许立强，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司。

法定代表人：马正正，该公司董事长。

委托诉讼代理人：关乐凡，该公司商务部副经理。

被上诉人（原审被告）：杨斌，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：袁进忠，呼和浩特市”148”协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。

上诉人***市******有限公司（以下简称田木公司）因与被上诉人呼和浩特市横宇建筑工程有限责任公司（以下简称衡宇公司）、被上诉人呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司（以下简称正源公司）、被上诉人杨斌建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2015）土左民初字第00523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田木公司的委托诉讼代理人王春林、被上诉人横宇公司的委托诉讼代理人许立强、被上诉人杨斌及其委托诉讼代理人袁进忠到庭参加诉讼，被上诉人正源公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

田木公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回横宇公司对田木公司的诉讼请求，或者将案件发回重审后，中止该案件的审理。事实和理由：一、事实认定错误。1、田木公司与横宇公司之间没有建设工程施工合同。杨斌与横宇公司之间的合同只能约束合同当事人，不能约束第三人。横宇公司与杨斌签订合同事宜，田木公司不知情，也从未授权杨斌为其签订工程施工合同，同时，杨斌也没有证据证明是田木公司委派，或者委派从事工程施工的雇员；2、杨斌与横宇公司现场负责人刘志远签订的工程量结算单工程款为70.74万元，但是，杨斌与横宇公司签订的工程协议、与田木公司签订的协议书，出了高家辉外，没有田木公司的任何签字、盖章，认定田木公司承担连带责任与高家辉盗用田木公司名义与正源公司签订的《佰旺佳苑BOBO悠乐城园***施工合同》第五条约定相悖；3、正源公司主张田木公司高家辉已经将全部工程款超额收取，不存在支付工程款问题，并提供了工程造价咨询报告和付款清单。但该咨询造价报告列田木公司审定栏中，并没有田木公司签署意见和加盖公章，也没有书面告知田木公司参加工程量审定的通知，付款清单也没有田木公司的书面签字和财务部门确认的签字和签章，与《佰旺佳苑BOBO悠乐城园***施工合同》第五条约定不相符。田木公司对正源公司、横宇公司与高家辉的任何结算、审定、合同签订、支付款项均不知情，田木公司主观上不存在过错问题，一审法院依照侵权责任法原则适用过错责任，明显认定事实错误；4、田木公司并没有实际施工，实际施工人为横宇公司，合同当事人为杨斌和横宇公司。杨斌与田木公司既没有劳动合同关系、也不存在雇佣关系。杨斌与横宇公司签订合同，既没有田木公司的签字和盖章，也没有书面通知或者告知田木公司为其工程施工的情况，对如何结算、怎样结算、工程量怎样确认等，田木公司一概不知情。该工程项目的受益人是正源公司，实际施工人是横宇公司，工程款的使用人是在押第三人高家辉，一审判决田木公司承担连带责任属于认定事实错误。二、程序错误问题。1、田木公司与正源公司的《佰旺佳苑BOBO悠乐城园***施工合同》是在押第三人高家辉个人行为所致，按照合同第五条约定，正源公司与高家辉个人结算、项目审定的过程均与该约定相悖；2、一审法院明知高家辉将部分工程款结算使用，并且田木公司与正源公司的工程施工合同纠纷案件尚未开庭审理的情况下，就确认该工程施工合同无效，超出了当事人的诉讼请求，并且该事实严重损害了田木公司的正当诉权。若认定该工程施工合同无效，根据民事诉讼法司法解释第五十四条、第六十二条、第六十五条的规定，应该追加高家辉等为诉讼当事人，一审法院认定事实和法律适用自相矛盾；3、一审法院在审理张满维、杨海彬劳务合同纠纷案件时，田木公司因高家辉盗用田木公司名义签订《佰旺佳苑BOBO悠乐城园***施工合同》的问题向土默特法院提起诉讼，正源公司为了拖延诉讼，故意向土默特法院提出管辖权异议，致使案件至今未能进入实质性审判。但无论哪种情况，一审法院均不能在田木公司与正源公司合同纠纷尚未审理之前，超越当事人的请求范围，确认田木公司与正源公司的合同无效，该认定的程序问题，严重损害了田木公司的合法权益。

横宇公司辩称，一审判决是合法、正确的，请求驳回上诉，维持原判。

杨斌辩称，田木公司的上诉请求没有法律依据，公章被盗用只能证明田木公司管理不当，根据民法通则的规定，企业应该承担责任。一审判决适用法律正确，请求驳回上诉。

正源公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

横宇公司向一审法院起诉请求：判令田木公司、杨斌、正源公司支付拖欠的工程款707400元，违约金从2014年8月27日起至给付之日止，每日1000元。

一审法院认定事实：2014年6月24日，高家辉以田木公司（乙方）委托代理人的身份与甲方正源公司签订了《佰旺佳苑BOBO悠乐城园***施工合同》，合同约定承包范围为：佰旺佳苑一期24号、25号、26号楼及二期剩余工作，内容包括绿化、硬化、柏油路等建设单位指定的全部内容，并约定开工日期为2014年6月25日，竣工日期为2014年10月30日。该合同落款乙方处加盖田木公司的公章。合同签订后，田木公司与杨斌于2014年7月6日签订协议书，将金川悠乐城小区道路硬化工程转包给杨斌，而杨斌又于2014年7月23日与横宇公司签订了施工合同，杨斌将其承包的部分工程转包给横宇公司，施工内容为：水泥稳定砂砾，沥青砼铺设。工期自2014年7月30日至2014年10月30日。横宇公司按照合同的约定于2014年8月26日完工，横宇公司工地负责人刘志远与杨斌核算，横宇公司完工的工程量为：（1）水稳层8400平方米，每平方米30元，合计252000元；（2）沥青砼8280平方米，每平方米55元，合计455400元，以上两项合计707400元，对此杨斌予以认可。另查明，正源公司与田木公司对工程造价经内蒙古胜誉工程造价咨询有限公司审计，并出具了结算书。正源公司出具证据证明该工程工程款已全部与田木公司结算完毕。一审法院认为，正源公司与田木公司签订了佰旺佳苑BOBO悠乐城一期24号、25号、26号及二期工程后，田木公司又将工程转包给杨斌。杨斌又将工程转包给横宇公司，田木公司和杨斌的转包行为违反了承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包人名义分别转包给第三人。田木公司行为有过错，应承担相应责任。横宇公司已将工程竣工，并且经杨斌认可工程量，故杨斌作为转包方应承担给付横宇公司工程款的责任，而田木公司由于转包过错应与杨斌承担连带给付责任。因合同加盖其公章，且其他案件已查明田木公司法定代表人果春旺知晓签订合同之事，故田木公司辩称其公司从未成立项目部，不应承担给付的理由不能成立，一审法院不予采纳。另外，作为发包方的正源公司应在欠付工程款范围对实际施工人承担责任，现发包方已与承包方进行了结算，故正源公司不应承担给付责任。另外，横宇公司请求支付违约金，按每日1000元过高，应予以调整，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算。判决：一、被告杨斌给付原告呼和浩特市横宇建筑工程有限责任公司工程款707400元；二、被告杨斌支付原告呼和浩特市横宇建筑工程有限公司拖欠工程款违约金按中国人民银行同期同类同档人民币贷款基准利率的2倍计算，从2014年8月27日起至实际给付为止；三、被告***市******有限公司对被告杨斌上述一、二项给付承担连带责任；四、驳回原告呼和浩特市横宇建筑工程有限责任公司要求被告呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司承担给付工程款的诉讼请求。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为，正源公司与田木公司就涉案工程签订的《佰旺佳苑BOBO悠乐城园***施工合同》，经双方当事人加盖法人印章予以确认，系双方当事人的真实意思表示，内容合法、有效，不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院对该合同的效力予以确认。案外人高家辉在该合同委托代理人处签字的事实，应视为田木公司对高家辉代理身份的确认，高家辉在合同履行过程中的分包、收款、结算等民事法律行为，依法由被代理人田木公司承担民事责任，且无需追加代理人高家辉参加诉讼。田木公司虽辩称案外人高家辉盗用其公司印章，但并未对此提交证据予以证明，故本院对其该项上诉理由不予支持。田木公司承包涉案工程后将其中的道路硬化工程分包给杨斌，杨斌又将该道路硬化工程中的水泥稳定砂砾、沥青砼铺设工程分包给横宇公司。现因横宇公司已将其承包的工程施工完毕，并移交建设单位正源公司使用，且横宇公司与杨斌已就横宇公司施工的工程量进行了确认。故横宇公司依据合同约定的价款要求杨斌向其支付工程款707400元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。田木公司作为涉案工程的承包方，同时亦是相对于杨斌的发包方，其并未提交证据证明已就杨斌承包的道路硬化工程支付了相应的工程款项，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，田木公司应在欠付的工程价款范围内对横宇公司承担责任。一审法院判决田木公司对杨斌的付款义务承担连带付款责任并无不当，但该判决内容表述略有瑕疵，因杨斌诉正源公司、田木公司建设工程施工合同纠纷一案亦在本院审理过程中，且杨斌明确认可其主张的工程款中包括杨斌应向横宇公司支付的工程款，为避免田木公司重复支付工程款项，本院对该判决内容变更为”田木公司在欠付杨斌的工程价款范围内承担连带责任”，如若后期履行或执行过程中，田木公司向杨斌支付了全部工程款及利息，则应免除田木公司的连带付款责任；同理，若田木公司向横宇公司支付了工程款及利息，则应免除田木公司向杨斌的相应付款义务。正源公司提交的工程结算书、支付工程款凭证等证据能够证明其已足额履行了向田木公司支付工程款的义务，故不应承担给付责任。综上，田木公司的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但判决内容略有瑕疵，本院依法予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决如下：

一、维持土默特左旗人民法院（2015）土左民初字第00523号民事判决第一、二、四项，即”被告杨斌给付原告呼和浩特市横宇建筑工程有限责任公司工程款707400元”、”被告杨斌支付原告呼和浩特市横宇建筑工程有限公司拖欠工程款违约金按中国人民银行同期同类同档人民币贷款基准利率的2倍计算，从2014年8月27日起至实际给付为止”、”驳回原告呼和浩特市横宇建筑工程有限责任公司要求被告呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司承担给付工程款的诉讼请求”；

二、变更土默特左旗人民法院（2015）土左民初字第00523号民事判决第三项为”被告***市******有限公司在欠付被告杨斌的工程款范围内对被告杨斌上述一、二项给付承担连带责任”。

二审案件受理费10880元，由上诉人***市******有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴铁刚

审判员　　苏　毅

审判员　　杨蔚堃

二〇一六年十一月二十一日

书记员　　唐　谣