山西华兴铝业有限公司、山西某某建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋11民终330号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：山西华兴铝业有限公司。 法定代表人：冀×，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔×，山西华兴铝业有限公司法律顾问。 委托诉讼代理人：王×1，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山西**建筑安装工程有限公司。 法定代表人：范×，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞×，山西君合律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：中色十二冶金建设有限公司。 法定代表人：刘×，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王×2，北京市道可特（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨×。 上诉人山西华兴铝业有限公司（以下简称“华兴铝业公司”）、山西**建筑安装工程有限公司（以下简称“**建筑公司”）、中色十二冶金建设有限公司（以下简称“十二冶金公司”）建设施工合同纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2019）晋1123民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华兴铝业公司的委托诉讼代理人崔×、王×1、上诉人**建筑公司的委托诉讼代理人庞×、上诉人十二冶金公司的委托诉讼代理人王×2、杨×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华兴铝业公司上诉请求：1、依法改判二被上诉人连带赔偿上诉人直接损失人民币814.412226万元及可得利益损失人民币1182万元；2、依法改判驳回被上诉人**建筑公司的反诉请求；3、本案一、二审诉讼费均由二被上诉人承担。事实与理由：1、华兴铝业公司诉请主张的直接损失，具备充分的证据支持，也符合客观事实，华兴铝业公司上级公司出具的《中国铝业股份有限公司设备事故调查报告书》中的直接损失金额仅是本次事故造成的整体损失金额的一部分；2、因本次预脱硅槽开裂事故，导致华兴铝业公司的生产线停产，华兴铝业公司丧失可得利益是客观存在的，也是必然的结果，一审判决可得利益损失系华兴铝业公司自己计算不予支持缺少相应的事实和法律依据；3、**建筑公司主张的工程款系质保金，因其违约行为导致了华兴铝业公司预脱硅槽开裂事故，其无权要求支付。 **建筑公司辩称，1．华兴铝业提出的直接损失和间接损失的证据互相重复，不能证明每一笔损失已经确实产生并支出，也不能证明与本次事故及**公司之间存在因果关系，因此其关于损失的请求不应得到支持；2．**公司主张的工程款符合建筑施工合同中工程款及质保金的支付条件即支付时间，因此一审法院判令支付相关款项并不不当。综上请求人民法院依法驳回华兴铝业的上诉请求。 十二冶金公司辩称，1．答辩人中色十二冶金建设有限公司不是案涉1#预脱硅槽的制作方和安装方，并非1#预脱硅槽安全事故的责任主体；2．华兴公司没有提供确凿证据证明因1#预脱硅槽发生安全事故产生了相关损失。 **建筑公司上诉请求：1、请求撤销山西省兴县人民法院（2019）晋1123民初602号民事判决书判决第一、第三、第四项；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、依法改判被上诉人自2017年8月31日起以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付上诉人欠付工程款利息；4、判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、华兴铝业公司并无有效证据证明**建筑公司为涉案1#预脱硅槽的制作方，**建筑公司不应承担任何责任，且**建筑公司与十二冶金公司并不存在借用资质的法律关系；2、华兴铝业并无有效证据证明涉案预脱硅槽发生的安全事故与**建筑公司之间存在因果关系，**建筑公司不应承担任何责任；3、华兴铝业公司并未提供产生确凿损失的相关证据，不能证明确因预脱硅槽发生安全事故产生了损失；4、一审判决适用法律错误。 华兴铝业公司辩称，1、答辩人与被答辩人之间形成了建设施工合同法律关系，案涉发生事故的预脱硅槽的实际施工方就是本案被答辩人。直至本案一审庭审结束，被答辩人也未向法庭提供其具备制作、安装压力容器相关资质的证明材料。一审判决对此事实的审查认定准确无误；2、被答辩人未按设计要求施工，施工质量存在严重缺陷，属于严重违约，是引起本次事故的直接原因。案涉的《工程质量检测报告》具有客观性和科学性，一审判决以此作为认定案件的依据正确；3、被答辩人施工的工程系存在严重质量问题的工程，被答辩人应不予返还质保金。退一步说，即便答辩人应向被答辩人返还质保金也不应支付利息。 十二冶金公司辩称，1、被答辩人**公司是案涉1#预脱硅槽的制作方和安装方；2、答辩人十二冶公司与**公司不存在借用资质的问题；3、一审原告华兴公司没有提供确凿证据证明因1#预脱硅槽发生安全事故产生了相关损失。 十二冶金公司上诉请求：1、依法撤销兴县人民法院（2019）晋1123民初602号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审案件受理费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决“第三人十二冶金公司承担连带赔偿责任”，严重超出一审原告华兴铝业公司的诉讼请求，明显违反了民事诉讼法“人民法院的判决、裁定不能遗漏或者超出诉讼请求”的审判原则，该部分判决内容明显错误；2、一审法院认定“**建筑公司变更合同主体的目的是因开具增值税发票需要”，却又认定“属于典型的借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，该工程实际施工人为**建筑公司”，前后自相矛盾，不符合事实和正常逻辑，认定事实错误；3、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，认为十二冶金公司应对案涉预脱硅槽工程主体结构质量不合格承担连带民事责任，适用法律错误；4、一审法院在没有其他客观证据证明的情况下就认定“十二冶金公司出具的《焊缝超声检验报告》与客观事实严重不符，该项报告在预脱硅槽工程主体结构质量起着至关重要的作用”，认定事实不清。 华兴铝业公司辩称，1、在本案一审审理时，庭审中答辩人明确请求法院在查明案件事实的基础上，判定被答辩人的责任，并且在具体的代理意见中进一步请求被答辩人与**公司应共同承担相应的民事责任，所以被答辩人认为一审判决超出答辩人的诉讼请求范围作出认定没有依据；2、直至本案一审庭审结束，**公司也未向法庭提供其具备制作、安装压力容器相关资质的证明材料。**公司出具的《情况说明》中以不能开具相应的增值税发票的名义掩盖不具备相应资质的事实被一审判决查实；3、被答辩人出具的的检测报告严重违背客观事实，具有重大过错，理应承担相应的民事责任。 **建筑公司辩称，1、一审虽查明情况说明上加盖公章未**公司，**公司从未与华兴公司签订与预脱硅槽制作相关的合同，也就是说情况说明中的原合同不存在且**公司从来没有收到过预脱硅槽制作的制作款；2、即便华兴铝业未了恢复生产拆除，那么也应当保留相关残骸以便鉴定，其成本与本案的事实相比是轻微的，因此华兴铝业应承担鉴定不能的不利后果。 华兴铝业公司向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告直接损失人民币814.412226万元，赔偿原告可得利益损失人民币1182万元，合计1996.412226万元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年4月26日，被告山西**在新华国际招标有限公司组织招标的中国铝业兴县氧化铝项目预脱硅及高压泵房工程（招标编号为XHTC-GC-2012-069）的招标中被确定为中标人，原告华兴铝业与被告山西**于2012年5月11日签订了合同编号为SXHX2011A0XJ05-SG36的《中国铝业兴县氧化铝项目预脱硅及高压泵房工程建设工程施工合同》，合同约定被告施工范围包括预脱硅非标设备制造和土建工程等工程内容，但未包含案涉的《预脱硅及缓冲装置委托加工合同》。原被告双方签订合同附件1即工程质量保修书内容第二部分内容为质量保修责任：……3．在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。第三部分为内容为质量保修金的支付：工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5％。第四部分内容为缺陷责任期及质量保修金的返还：本工程缺陷责任期为一年，缺陷责任期满后且达到合同约定的质量标准时，将剩余保修金返还承包人。原告华兴铝业庭审中陈述工程质量保证金为1004183.52元。被告山西**于2014年9月23日向原告提交预脱硅及缓冲装置委托加工合同主体变更情况说明，内容为：“山西华兴铝业有限公司--根据贵方编号为XHTC-GC-2012-069的招标文件，山西华兴铝业有限公司氧化铝项目预脱硅及缓冲装置委托加工合同由我方中标实施，已于2013年10月28日顺利施工完成并投入使用，现因山西**设备安装公司不能开增值税发票，故需对原合同主体单位进行如下变更。原合同编号SXHX2011AOXJ05-JSB116（后附）。--原合同供方：山西**设备安装有限公司--现供方名称变更为：中色十二冶金建设有限公司……山西**设备安装有限公司（印章）-一二0一四年九月二十三日”。2014年9月24日原告华兴铝业与第三人中色十二冶签订《预脱硅及缓冲装置委托加工合同》，该合同项下包含本案所涉Td101预脱硅槽的制作安装内容。2013年12月18日，原告又同山西**设备安装有限公司签订了相同编号的《补充协议1》、《补充协议2》、《补充协议3》三份中国铝业兴县氧化铝项目预脱硅及高压泵房工程建设工程施工合同补充合同，对工程工期和设计变更进行补充。山西**设备安装有限公司于2018年1月22日将公司名称变更为山西**建筑安装工程有限公司即本案被告。被告山西**于2012年6月开始施工，具体土建工程和设备制造均由被告完成，案涉工程于2013年10月28日完工并投入使用，验收日期为2014年9月28日。被告山西**施工过程中，第三人受被告委托于2013年4月9日出具了《焊缝超声检验报告》，该报告显示案涉工程经第三人探伤检测槽体焊缝施工中未发现超标缺陷，均合格。2018年7月12日由被告建设的预脱硅槽槽体开裂，槽内1450立方米预脱硅矿浆泄露，导致一期空压机房和变频器控制室等设备、设施损坏，预脱硅槽报废，溶出I、II、III系列停产的安全事故。原告为了落实事故发生的准确原因，委托山西省建筑科学研究院对预脱硅槽工程现有结构安全进行鉴定，该院接受委托并经现场检测，于2018年8月20日出具了《工程质量检验报告》，结论为“预脱硅槽破损处焊缝未严格按设计要求施工、焊缝质量存在严重缺陷，经运行一段时间后，焊缝金属产生疲劳，”在料浆压力和结构应力共同作用下，直接引起了罐体破损。本案在审理过程中，被告山西**否认其所提交的预脱硅及缓冲装置委托加工合同主体变更情况说明中落款处印章系该公司印章，原告申请对印章的真实性进行鉴定，一审法院委托山西光大司法鉴定所进行司法鉴定并出具鉴定意见书，鉴定意见为该印章系被告山西**所使用印章。原告支付鉴定费用48000元。审理过程中，被告向一审法院申请对本案事故原因进行鉴定，一审法院委托山西省机械产品质量监督检查站进行鉴定，该公司以待鉴定的预脱硅槽槽体已全部拆除，不具备鉴定条件为由退回鉴定申请。本案在审理过程中，被告山西**向一审法院申请调取中国铝业股份有限公司设备事故调查报告书（山西华兴铝业有限公司Td101预脱硅槽槽体开裂事故），一审法院依法调取该报告书，该报告书对发生事故设备的基本情况、事故发生过程及应急救援情况、事故造成的损失、事故发生的原因分析、事故责任认定等进行了分析说明，该报告书对事故直接经济损失认定为592万元。上述事实，有原、被告及第三人陈述及提交的证据予以证实。 一审法院认为，本案本诉部分，根据编号XHTC-GC-2012-069的招标文件，山西华兴铝业有限公司氧化铝项目预脱硅及缓冲装置委托加工合同由被告山西**中标实施，原告华兴铝业与被告山西**设备安装有限公司即本案被告于2012年5月11日签订了合同编号为SXHX2011A0XJ05-SG36的《中国铝业兴县氧化铝项目预脱硅及高压泵房工程建设工程施工合同》，合同约定被告施工范围包括预脱硅非标设备制造和土建工程等工程内容。被告山西**于2014年9月23日向原告提交的情况说明所显示内容为“根据贵方编号为XHTC-GC-2012-069的招标文件，山西华兴铝业有限公司氧化铝项目预脱硅及缓冲装置委托加工合同由我方中标实施，已于2013年10月28日顺利施工完成并投入使用，现因山西**设备安装公司不能开增值税发票，故需对原合同主体单位进行如下变更”，结合被告中标工程项目、工程完成时间、情况说明提交时间、原告与第三人中色十二冶签订氧化铝项目预脱硅及缓冲装置委托加工合同时间及该变更申请书内容文义的连续性与申请人处加盖的被告方印章，可知被告变更合同主体的目的是因开具增值税发票需要，属于典型的借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，该工程实际施工人为被告山西**。被告山西**仅以预脱硅槽制作主体变更为了第三人中色十二冶，依可能的逻辑关系推断由第三人中色十二冶施工制作完毕，与查明的事实不符，该部分理由一审法院不予采纳，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。被告山西**作为合同中标方及实际施工人，依法应对本案所涉工程按照合同约定承担相应义务。山西省建筑科学研究院对预脱硅槽工程现有结构安全进行鉴定，经现场检测于2018年11月19日出具了《工程质量检验报告》，根据该鉴定意见，被告未按设计要求施工，焊缝质量存在严重缺陷，该鉴定意见所显示焊缝焊接情况直观明显，可知事故原因为焊缝质量存在严重缺陷，鉴定机构与鉴定人员均具有相应鉴定资质，对该鉴定意见一审法院予以采纳。被告以鉴定意见存在缺陷为由申请重新鉴定事故原因，鉴定机构以待鉴定的预脱硅槽槽体已全部拆除，不具备鉴定条件为由退回鉴定申请，被告以华兴铝业未提供必要的鉴定条件，导致未能出具鉴定结论的理由不能成立，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，被告山西**应当对其实际施工的预脱硅槽工程主体结构质量承担民事责任。第三人与原告所签订《预脱硅及缓冲装置委托加工合同》系其对外借用其资质签订建设工程施工合同，且出具的《焊缝超声检验报告》与客观事实严重不符，该报告在预脱硅槽工程主体结构质量起着至关重要的作用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，第三人中色十二冶应对案涉预脱硅槽工程主体结构质量不合格承担连带民事责任。第三人中色十二冶辨称以其公司名义出具的《焊缝超声检验报告》系被告自行委托公司职员并由公司职员私自出具，与公司无关，但向一审法院提交的证据即其所出具的说明系自我证明，不能充分证明其所辩称事实，其辩称理由一审法院不予采纳。关于原告华兴铝业所请求赔偿直接损失814.41226元，其所提交的证据显示的赔偿项目及金额中有部分非本案受损预脱硅槽直接修复费用，结合事故认定及原告上级部门中国铝业股份有限公司所作出的损失认定，应以中国铝业股份有限公司设备事故调查报告书认定的592万元确定直接损失。原告诉求间接损失即可得利益损失1182万元，但其所提交证据均为自行计算所得，不能充分证明其主张，故对该部分诉求一审法院不予支持。本案反诉部分，反诉被告认可反诉原告的反诉金额，但辨称该款项实际上是质保金，反诉原告山西**提供的证据中合同的第46页明确约定工程价款5％作为质保金，反诉被告华兴铝业的反诉理由成立，一审法院予以采信，确认该款项为反诉原告山西**按合同交纳的工程质量保证金。鉴于案涉预脱硅槽槽体系被告山西**实际施工，原告华兴铝业与第三人中色十二冶签订《预脱硅及缓冲装置委托加工合同》未约定工程质量保证金的退还条件，原、被告在《中国铝业兴县氧化铝项目预脱硅及高压泵房工程建设工程施工合同》中关于工程质量保证金的约定应当适用于案涉预脱硅槽槽体工程，双方在合同中约定应该在一年期满后退还质保金，根据现有证据，案涉工程于2013年10月28日投入使用，于2014年9月28日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……（三）……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”按照上述法律规定，反诉原告山西**所交纳质保金的退还条件已成就，反诉被告华兴铝业应当返还反诉原告山西**工程质量保证金。反诉被告华兴铝业返还工程质量保证金后，不影响反诉原告山西**根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。综上所述，被告山西**作为案涉Td101预脱硅槽中标方、实际施工人，应当对未严格按设计要求施工、焊缝质量存在严重缺陷，导致运行一段时间后发生本次事故造成的损失592万元承担相应的民事赔偿责任；第三人中色十二冶出借资质以自身名义签订建设工程施工合同，依法应承担该损失的连带赔偿责任。被告（反诉原告）山西**反诉原告（反诉被告）华兴铝业未支付的工程款1004183.52元实质为工程质量保证金，该工程质量保证金的退还条件已成就，反诉被告华兴铝业应当返还反诉原告山西**工程质量保证金。双方对迟延返还工程质量保证金的民事责任未作约定，反诉原告请求反诉被告支付该部分款项利息无事实及法律依据，本院不予支持。被告山西**否认情况说明中落款处印章系该公司印章，原告申请对印章的真实性进行鉴定，原告支付鉴定费用48000元，经鉴定该印章系被告山西**所使用印章，被告山西**依法应承担该鉴定费用48000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第四条、第八条的规定，判决如下：一、被告山西**建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告山西华兴铝业有限公司赔偿款592万元，第三人中色十二冶金建设有限公司承担连带赔偿责任。二、原告（反诉被告）山西华兴铝业有限公司于本判决生效之日起十五日内退还被告（反诉原告）山西**建筑安装工程有限公司工程质量保证金1004183.52元。三、被告山西**建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告山西华兴铝业有限公司鉴定费48000元。四、驳回原告（反诉被告）山西华兴铝业有限公司、被告（反诉原告）山西**建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费141585元，由被告山西**建筑安装工程有限公司、第三人中色十二冶金建设有限公司负担41993元，原告山西华兴铝业有限公司负担99592元。反诉受理费13838元，由原告（反诉被告）山西华兴铝业有限公司负担。 二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是1．**公司应否赔偿华兴公司各项损失；2．质保金应否予以返还；3．十二冶金公司应否承担连带责任。关于**公司应否赔偿华兴公司的事故损失，经一、二审查明，事故发生后中国铝业股份有限公司出具了《设备事故调查报告书》、山西省建筑科学研究院出具了《工程质量检验报告》，均认定施工单位**公司未严格按设计要求施工、焊缝质量存在严重缺陷。依据《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而作为发生事故案涉工程的实际施工人**公司应对事故发生后造成的损失承担相应的赔偿责任。一审法院以中国铝业股份有限公司设备事故调查报告书认定的592万元确定赔偿责任正确。关于质保金应否予以返还，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第二项“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”，第二款“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。上诉人华兴公司以**公司违约行为导致华兴铝业预脱硅槽开裂事故其无权要求支付质保金的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人十二冶金公司应否对事故的损失承担连带赔偿责任。经一二审查明，上诉人华兴铝业公司在一审诉讼中，并未主张要求本案原审第三人十二冶金公司承担赔偿责任，且经审理查明中色十二冶并非该项脱硅槽的实际施工人。一审判决上诉人中色十二冶金建设有限公司承担连带赔偿责任错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人山西华兴铝业有限公司、山西**建筑安装工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人中色十二冶金建设有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国建筑法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山西省兴县人民法院（2019）晋1123民初602号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、变更山西省兴县人民法院（2019）晋1123民初602号民事判决第一项为上诉人山西**建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人山西华兴铝业有限公司赔偿款592万元； 三、驳回上诉人山西华兴铝业有限公司、山西**建筑安装工程有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费141585元，由上诉人山西**建筑安装工程有限公司负担41993元，上诉人山西华兴铝业有限公司负担99592元。反诉受理费13838元，由上诉人山西华兴铝业有限公司负担；二审案件受理费由上诉人山西华兴铝业有限公司负担138710元，由上诉人山西**建筑安装工程有限公司负担80196元。 本判决为终审判决。 审判长　李　　云　　峰 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二一年四月三十日 书记员　    ***