中通钢构股份有限公司、中国公路车辆机械有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁15民终4448号

上诉人（原审被告）：中通钢构股份有限公司，住所地：山东省聊城市南郊工业区富民路**。

法定代表人：段东升，董事长。

委托诉讼代理人：贾鹏，男，1970年6月8日出生，汉族，该公司员工，住山东省聊城市。

委托诉讼代理人：陈国昌，山东普新律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国公路车辆机械有限公司，住所地：北京市朝阳区十八里店乡吕家营村**东。

法定代表人：潘卫康，执行董事。

委托诉讼代理人：刘瑞奇，北京大成律师事务所律师。

上诉人中通钢构股份有限公司（简称中通钢构公司）因与被上诉人中国公路车辆机械有限公司（简称中国公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2021）鲁1502民初4758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中通钢构公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判驳回中国公路公司的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由中国公路公司承担。事实和理由：

一审认定事实不清，适用法律错误。一、对于中通钢构公司与中国公路公司组成联合体，是否违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，是否有效?中国公路公司系中国交通建设股份有限公司全资子公司，其与中通钢构公司组成联合体参与中国交通建设股份有限公司的招标活动，并中标成为该项目承包人，中通钢构公司与中国公路公司并签署了《联合体内部协议》以及《联合体内部补充协议》，案涉工程由中通钢构公司负责项目的具体实施，中国公路公司仅提供咨询服务，便收取31%的咨询服务费用。基于中国公路公司与招标人中国交通建设股份有限公司的特殊关系，中通钢构公司也为了拿到该项目，便不得不接受中国公路公司要求中通钢构公司支付分包合同总额31%的咨询服务费。中国公路公司采取与中通钢构公司建立联合体的形式，变相地与该项目总包方中国交通建设股份有限公司恶意、变相降低合同价格，导致中通钢构公司严重亏损。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”根据该规定，中通钢构公司与中国公路公司组成的联合体与中国交通建设股份有限公司签署的相应的《专业分包合同》的效力也应属无效，中通钢构公司与中国公路公司组成的联合体去投标与中国公路公司具有关联、控股关系的企业招标活动，违反法律的强制性规定，所以中通钢构公司与中国公路公司签署的《联合体内部协议》以及《联合体内部补充协议》应为无效协议。

二、中国公路公司并未尽到《联合体内部协议》以及《联合体内部补充协议》约定的义务，中通钢构公司不应支付剩余的咨询服务费。中通钢构公司与中国公路公司成立联合体，与中国交通建设股份有限公司Jimma工业园经理部签署了《工程分包合同协议书》，合同分包价格为4441074.85USD。该工程于2017年3月份开工，2018年12月份完工，2019年4月份进行了质量验收，该工程最终结算额为2454.76万元，低于分包合同价格4441074.85USD，目前中通钢构公司已收到该项目回款共计19722517.12元。中国公路公司作为联合体成员，并未尽到《联合体内部协议》约定的义务，如协助中通钢构公司进行部分工作联络、咨询服务以及对中通钢构公司的商务(工程款回收)工作进行协助等。该工程早已竣工验收完毕，但是中国公路公司并未履行协助回收工程款的义务，导致至今仍有200余万元工程款未予回收。中通钢构公司不支付剩余咨询费，完全是在履行不安抗辩权，一审判决中通钢构公司支付给中国公路公司217.96万元咨询费并支付给利息完全是错误的。

被上诉人中国公路公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回中通钢构公司的全部上诉请求。一.中通钢构公司与我方签订的协议合法有效，协议签订并实施的时间是2017年3月，中通钢构公司若对协议有异议，应当按照法律规定行使撤销权，但是中通钢构公司没有行使。二.我方已经按照协议约定履行了相关的协议义务，包括进出口的相关事宜，比如项目现场的实施，我方委派项目经理在海外协助上诉人实施项目将近一年的时间，参与了项目的全过程，另外还协助中通钢构公司催要相关款项。三.我方诉讼主张的权利是中通钢构公司已经取得的工程回款，因为中通钢构公司违反承诺五日内未给予结算，所以我方行使的是先履行抗辩权，另外未结算的款项也并非是中通钢构公司所阐述的200余万元，而是148万元。

中国公路公司向一审法院起诉请求：1.判决中通钢构公司向中国公路公司支付咨询费用217.96万元；2.判决中通钢构公司自2019年3月1日起至实际清偿之日止，以上述款项为基数，按照每日千分之一的标准向中国公路公司支付违约金；3.判决中通钢构公司承担本案的诉讼费、保全费及保全保险费。

一审法院认定事实：2017年3月2日，甲方：中通钢构股份有限公司、乙方：中国公路车辆机械有限公司签署了《埃塞Jimma工业园项目钢结构工程项目联合体内部协议》（以下简称“内部协议”），第二条中约定：“甲、乙双方本着互利互惠、平等自愿、谋求共赢的原则，组成联合体，以甲方作为联合体牵头方的方式参加上述项目投标。订立本协议用以明确约定联合体各成员在项目中标后合同履约过程中分别承担的工作、责任以及相关原则，以兹共同遵守。1、双方工作分工。甲方：甲方为项目的实施主体，全面负责项目的具体实施，承担分包合同的主体责任，具体内容包括但不限于下列内容：1）负责从总包方收款、退税及履行合同项下的主体责任；2）负责合同中规定的项目钢结构厂房的深化设计工作；3）负责合同所规定的材料采购、钢构制造、现场安装、以及质保期内质量缺陷的修复工作；4）负责项目合同所规定的材料的中国境内运输、港口费用、相关运输保险以及从中国港口到项目目的港的海运费用；5）负责总包方、业主的国内接待工作及费用；6）其他。乙方：1）乙方协助甲方进行部分工作联络、咨询服务；2）乙方开具项目预付款及履约内部行政担保（如果总包方同意内部担保方式）；3）对甲方的商务（工程款回收）工作进行协助；4）配合甲方安排业主、总包方的国内的接待工作。2、投标价格的划分：根据联合体和总包方签订的分包合同，联合体投标的工作范围为4个5500m2和1个3000m2的钢结构部分的加工、运输、现场安装工作，分包合同总额为4，441，074.85USD（大写：肆佰肆拾肆万壹仟零柒拾肆美元捌拾伍美分）。甲方的工程费用为：3,064,341.65USD（大写：叁佰零陆万肆仟叁佰肆拾壹美元陆拾伍美分），占分包合同总额的69%；乙方的咨询费用为1，376，733.20USD（大写：壹佰叁拾柒万陆仟柒佰叁拾叁美元贰拾美分），占分包合同总额的31%。3、合同款项收取与支付：根据分包合同的要求，合同款项由总包方按照分包合同规定的付款计划支付给甲方账户，收款所需的票据由甲方提供给总包方。在收到总包方的每期合同进度款后5个工作日内，由甲方根据双方所占合同价格的比例、按照甲方收取分包合同款项的当日结汇汇率向乙方账户支付相应的人民币款项。乙方应向甲方先期提供收款收据，待乙方收到相应的款项后，再向甲方提供相应金额的咨询服务类增值税专用发票。4、分包合同价格调整后的内部处理原则：分包合同价与最终结算价的差异，按本协议甲乙方占分包合同总价的比例，由双方分别承担差异。……8、违约责任：1)……2)甲方违反合同条款或不能有效履行其分担的合同义务，将独立承担合同要求联合体承担的全部责任，包括合同罚款等，以及给乙方造成的直接损失；3）双方中任何一方违反本协议时，应向未违约方赔偿由此造成的所有直接损失。9、1）双方按约定的对合同价的分配以及各自分工履行合同，承担各自的成本变化，自负盈亏；2）甲方为乙方人员在项目现场提供必要的办公设备、场所，并负责相应的食宿，所需的食宿及办公费用由乙方承担；3）甲方代表联合体提交给总包方的所有文件均需抄送给乙方。”

6月19日，中通钢构公司向中国公路公司出具《承诺及免责声明》，载明：“我方在此承诺，在收到总包方每期合同进度款不论是美元或者埃塞俄比亚比尔币后，都将按时向贵方支付双方协议中约定比例的款项，币种为当期结汇汇率相应数额的人民币。如我司违约，将另承担违约金5万元人民币/天”。“此外，我司承诺采取措施保证此项目的内部资金调配排在我司其他在建项目首位，确保此项目保质按期履约”；“因我司作为联合体唯一的收款方，在本项目合同期内，如联合体双方内部产生经济纠纷，责任由我司承担，与贵司无关。”并有中通钢构公司的法定代表人签字盖章。

2017年10月10日，甲方：中通钢构股份有限公司、乙方：中国公路车辆机械有限公司签订了《埃塞Jimma工业园项目钢结构工程项目联合体内部补充协议》（以下简称“内部补充协议”），载明：“鉴于：埃塞Jimma工业园项目钢结构工程项目目前产生拖期，联合体内部付款工作中出现延误。经甲乙双方友好协商，依据项目实际情况，就原协议订立以下补充协议：1、协议变更内容：在将原协议第3条“合同款项收取与支付”第二段变更为：双方同意暂按2017年9月1日中国银行美元折算汇率（美元：人民币=6.601）进行折算，甲方应在中华人民共和国境内向乙方支付的咨询费用暂计为人民币9,087,815.85元（大写：人民币玖佰零捌万柒仟捌佰壹拾伍元捌角伍分），具体结算金额按照原协议第3条第1段的约定确定。乙方应在2017年12月1日前根据项目总包方确认的工程完工比例，向甲方开具不超过8，500,000.00元的咨询服务类增值税专用发票，甲方应于2017年12月31日前向乙方支付不少于甲方已收总包方分包款项31%的咨询费用。2、本协议经双方法定代表人或其委托代理人签字之日起生效。本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等效力。本协议与原协议不一致的，以本协议为准。”并有甲乙双方授权代表的签字及公司盖章。

2020年11月20日，中通钢构公司向中国公路公司出具一份《关于豁免埃塞季马工业园项目剩余咨询费的报告》。内容为：“中国公路车辆机械有限公司：贵我双方于2017年3月2日就承揽埃塞吉马工业园钢结构工程，签订了《联合体内部协议》，并就双方的责、权、利进行了约定，现将项目履约和贵我双方合作等情况作如下汇报：一、《协议》履行情况。联合体内部协议约定，乙方的咨询费用占分包合同总额的31%，甲方根据双方所占合同的比例，按照甲方收取分包合同款项的当日结汇汇率向乙方账户支付相应的人民币款项，合同价与最终结算价的差异按协议甲乙方占分包合同总价的比例，由双方分别承担差异。1、发票及支付情况：乙方已开发票858万元，甲方已支付500万元；2、该项目结算和回款情况：截至2020年11月10日，该项目已回款2316万元人民币，该项目结算金额2479万元人民币，总欠工程款为148万元；3、项目损益情况：已回款2316万元，已实际发生成本3123万元（咨询费按650万元入成本），该项目预计亏损2479万元-3123万元=644万元；4、根据协议约定，咨询费计算：咨询费总额应为2479万元*31%=768万元，乙方已开发票858万元，甲方已支付500万元，其中，当前应付2331万元*31%-500万元=222.61万元。二、我司关于豁免咨询费的申请。11月5日，贵司中国公路车辆机械有限公司李春辰总、蔡景明经理等一行二人莅临我司沟通咨询费一事。要求：最终总额度不少于开具发票额度858万元，858万元与上述768万元的差值为违约金。这无疑雪上加霜。承揽该项目，在有限的条件下，我司投入了非常大的资源和能力，克服现场不确定性挑战，努力践行客户满意是我们的宗旨的中通核心价值观，最终实现项目目标，圆满完成客户交给的各项任务，且妥善处理了属地关系，友好地建造了迄今为止东非市场单体最大的钢结构车间工程。当前，我司正处在股权结构改革的关键阶段，考虑项目严重亏损的实际情况，经我司经理办公会研究，并报请中通集团，恳请贵司领导考虑我司的实际难处，给予包容、谅解，希望豁免剩余咨询费。”并加盖有中通钢构公司的公章。

2019年12月4日，广东晟典（北京）律师事务所律师毕忠亭向中通钢构公司发出律师函，敦促中通钢构公司支付1688282.65元人民币及暂计1395万元的违约金。

2020年12月4日、2020年12月9日北京大成律师事务所律师刘瑞奇分两次向中通钢构公司发出律师函，要求中通钢构公司支付项目款217.96万元及违约金3170万元。

中国公路公司向中通钢构公司开具发票九张，总额为858万余元。

另查明，中国公路公司系中国交通建设股份有限公司的全资子公司。中国交通建设股份有限公司于2016年上市。

上述事实，有《联合体内部协议》、《联合体内部补充协议》、《承诺及免责声明》、《关于豁免埃塞季马工业园项目剩余咨询费的报告》、发票、律师函及当事人陈述等证据证明，法院予以确认。

一审法院认为，一、关于是否应当支付剩余咨询费的问题。

中国公路公司与中通钢构公司组成联合体，参与了中国交通建设股份有限公司的招标。中通钢构公司抗辩该招标无效，原因是中国公路公司系中国交通建设股份有限公司的全资子公司。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”法院认为，虽然中国公路公司是中国交通建设股份有限公司的全资子公司，但其系和中通钢构公司组成联合体，以联合体的身份参与了该次招标活动。中通钢构公司仅以联合体的其中一方系招标方的全资子公司为理由抗辩该招标无效、联合体内部协议及补充协议等属无效合同，无事实及法律依据，该抗辩理由不能成立。

《联合体内部协议》系本案双方当事人共同签订，未违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应当按照协议内容及时、全面履行自己的义务。中通钢构公司虽抗辩支付给中国公路公司31%的咨询费显失公平，但并未在法定期间内行使撤销权，故其主张该协议显失公平的理由，不能成立。在此基础上，该协议对双方具有约束力，因此，中国公路公司主张中通钢构公司支付剩余咨询费的主张，应当成立。

二、关于剩余咨询费的数额计算。

根据《联合体内部协议》的约定：“中通钢构公司应在收到总包方的每期合同进度款后5个工作日内，按照收取分包合同款项的31%以当日结汇汇率向中国公路公司账户支付相应的人民币款项。”中通钢构公司提交的答辩状中称收到的工程回款为19722517.12元，还有200余万工程款未予回收。但中国公路公司对此不予认可，认为应当以2020年11月20日中通钢构公司向其发送的《关于豁免埃塞季马工业园项目剩余咨询费的报告》中自认的已收到2316万元为准。对此，中通钢构公司提交了两张名为“辅助明细账”的账目，但未加盖公司公章，未有制作人的签字。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第115条的规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。”之规定，该证据没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合证明材料的基本构成要件，依法不予采纳。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”中通钢构公司对自己的主张没有提出有效证据加以证明，故其关于剩余咨询费按其答辩状中所述的19722517.12为标准计算的主张不能成立，未付咨询费的数额应按中国公路公司主张的2316万元认定，中国公路公司要求以此为基数计算剩余咨询费，应予支持。

三、关于双方当事人违约行为及违约金的计算。

依据《联合体内部协议》及《联合体内部补充协议》的约定，中国公路公司的义务包括对甲方即中通钢构公司的商务（工程款回收）工作进行协助，但截至目前工程款双方均认可未全部回收完毕，故中国公路公司存在一定的违约行为，且虽然中通钢构公司向其作出承诺中自认支付5万元/天的违约金，但该违约金过高，虽中国公路公司主张以每日千分之一为标准计算，中通钢构公司亦抗辩过高，申请人民法院进行调整。对此，法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”中通钢构公司欠付咨询费数额为217.96万元，而按照中国公路公司要求的中通钢构公司应支付的违约金约为190万元，明显高于中国公路公司的损失，应予以适当减少。但双方均未能提供证据证实因违约造成的实际损失，故中国公路公司的实际损失实为合同相对方逾期付款造成的损失。法院以双方自愿达成的合同约定为基础，根据诚实信用和公平原则适当调整违约金，将违约金标准降低为实际损失即贷款利率的130%为宜。根据《最高人民法院关于修改＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞的决定》第二十六条规定，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率130%计算。中通钢构公司自2019年2月28日以后就未再支付咨询费，至今已逾两年，具体违约金计算如下：（1）2019年3月1日至2019年8月20日，被告逾期172天，违约金以217.96万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；（2）自2019年8月21日至实际支付之日止，以217.96万元为基数，按照按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的130%计算。

综上所述，中国公路公司的部分诉求应当得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十五条规定，判决：一、限被告中通钢构股份有限公司于本判决生效后十日内支付中国公路车辆机械有限公司咨询费217.96万元；二、限被告中通钢构股份有限公司于本判决生效后十日内支付中国公路车辆机械有限公司违约金（违约金以217.96万元为基数，自2019年3月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；以217.96万元为基数，自2019年8月21日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算）；三、驳回原告中国公路车辆机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24236元，减半收取计12118元、财产保全费5000元，均由被告中通钢构股份有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。

本院认为:关于中通钢构公司与中国公路公司之间签订的协议是否有效的问题。中国公路公司虽系中国交通建设股份有限公司的全资子公司，但其系与中通钢构公司组成联合体的方式参加招标，并不符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条中关于投标无效的规定。中通钢构公司与中国公路公司签订《联合体内部协议》，系双方公司的真实意思表示，且双方履行了合同内容，现中通钢构公司又以中国公路公司系招标方的全资子公司为由抗辩合同无效，缺乏法律依据，不应予以支持。

关于中通钢构公司是否应支付剩余咨询费的问题。《联合体内部协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，系有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行权利义务。根据双方公司签订的《联合体内部协议》以及《联合体内部协议补充协议》的约定，中通钢构公司以其已收款项的31%向中国公路公司支付咨询费。2020年11月20日，中通钢构公司在向中国公路公司出具的《关于豁免埃塞季马工业园项目剩余咨询费的报告》中自认其已收到项目回款2316万元人民币。中国公路公司主张以2316万元人民币为标准计算咨询费符合协议约定，应当予以支持。中通钢构以项目全款未回收完毕拒绝支付已收款项的咨询费，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，中通钢构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24237元，由上诉人中通钢构股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙久强

审 判 员　石　鑫

审 判 员　郭召勇

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　马　征

书 记 员　肖天一