黄冈市中蓝窑炉有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂民申4087号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）黄冈市中蓝窑炉有限责任公司，住所地湖北省黄冈市西湖一路特**。

法定代表人:陈刚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余泽雄，湖北今天（东湖新技术开发区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏瑞，湖北千湖律师事务所律师、

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：湖北兴成建陶股份有限公司，住所地湖北省黄梅县黄梅镇建陶路**。

法定代表人：何源，该公司董事长。

再审申请人黄冈市中蓝窑炉有限责任公司（以下简称中蓝窑炉公司）因与被申请人湖北兴成建陶股份有限公司（以下简称兴成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终1027号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中蓝窑炉公司申请再审称，（一）申请人已向被申请人提供了图纸、设备及配置清单等资料，被申请人未收到上述资料不符合常理，原审法院未将图纸、设备及配置清单等资料确定为鉴定材料是导致鉴定结论存在争议的根本原因。（二）原判决未结合相关证据对湖北天宇工程造价咨询有限公司《司法鉴定意见书》中的争议部分进行审查错误。一是工程量无法通过现场检测完全核实的部分（金额为415541.83元），申请人已完成工作范围明确；二是已完工程量无法准确界定的部分（金额为278842.37元），该部分工程申请人已经完工，被申请人不能证明不是申请人完成，应对工程范围无法界定承担责任；三是双方主张的工程量有差异的部分（金额为2932294.18元），申请人提交的证据足以证实该部分工程量不存在争议，被申请人提交的证据也可以印证该部分工程量基本属实。原审判决对于上述争议部分不予审查，认定事实不清，适用法律错误。中蓝窑炉公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案一审诉讼中，鉴定机构就案涉工程已完成的工程造价作出鉴定意见：（一）已完成的工程量可确定部分的金额为4028056.02元。（二）其他情况的金额为4379635.14元。其中1.设备实际型号与承建合同约定不一致的部分343652.29元；2.未提供承建合同约定的材料产地或材质证明等证据的部分409304.47元；3.中蓝窑炉公司已完成工作范围明确，但工程量无法通过现场测量完全核实的部分415541.83元；4.已完工程量无法准确界定的部分278842.37元；5.其他双方主张的工程量有差异的部分2932294.18元。对于鉴定机构确认的可确认工程量4028056.02元以及因兴成公司未举证证明不能达到其实际所需标准配置的1、2项（两项金额共计752956.76元），原判决已计入中蓝窑炉公司已完成的可确定工程价款。另对于其他存有争议的工程量部分，即中蓝窑炉公司申请再审提出的三部分工程量，因中蓝窑炉公司为兴成公司承建的窑炉没有完工，在工程停工后，双方未对中蓝窑炉公司已施工的工程量进行确认，之后兴成公司将未完成的工程发包给第三人施工，现工程已完工并开始生产，中蓝窑炉公司和第三人施工的工程已合为一体，无法准确区分中蓝窑炉公司和第三人的工程量，鉴定机构也因双方存在争议无法测量界定，中蓝窑炉公司现亦无充分证明上述争议工程量均由其施工完成，故原判决根据谁主张谁举证的原则，认定中蓝窑炉公司应承担举证不能的法律后果并无不当。综上，中蓝窑炉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回黄冈市中蓝窑炉有限责任公司的再审申请。

审判长　　陈艳萍

审判员　　沈福元

审判员　　曾　诚

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理杨星

书记员杨会荣