中鼎国际工程有限责任公司、乌苏四棵树煤炭有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新42民终561号

上诉人（原审原告、反诉被告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区高新二路18号。

法定代表人：赵桂生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨光霞，新疆万和律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：乌苏四棵树煤炭有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市白杨沟镇。

法定代表人：杨松，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴中平，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙长虹，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）因与上诉人乌苏四棵树煤炭有限责任公司（以下简称煤炭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2021）新4202民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中鼎公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、三、四项；2．驳回被上诉人全部反诉请求；3．判令被上诉人向上诉人支付尚欠工程款7，725，398.45元，利息自2015年1月15日起至2019年8月19日以同类贷款基准利率6％计算为2，129，670.12元，2019年8月20日至判决生效实际给付之日止以贷款市场报价利率计算；4．判令被上诉人承担鉴定费28万元。事实和理由：1．一审判决上诉人承担违约金78万元，违背合同工期顺延事实及违约金适用原则。双方签订合同约定的工期虽然为2013年10月15日，但因出现地质条件变化、喷浆停工、设备检修、安检整改、打探水钻等诸多原因，2013年9月11日经上诉人申请，被上诉人及监理单位签字盖章确认，将合同工期顺延至2014年12月31日。上诉人于2014年年底按期竣工，2015年1月15日交由各方验收合格，交付使用。一审判决认定“工期延误457天”实为三方确认顺延的工期时间，而非工期延误期限。一审将被上诉人反诉请求工期延误违约金260万元的30％即78万元判由上诉人承担，混淆了“工期延误”违约责任和“工期顺延”合同变更的行为事实。2．一审判决上诉人承担窝工损失30％即604，097.45元没有事实及法律依据。工程造价中窝工损失由多次停工累计而成。地质条件变化造成无法施工，客观的说是被上诉人提供勘查资料不精准；注氮无风造成喷浆停工，根据双方对工程承担的职责范围完全是被上诉人的责任；安检停工、设备更换，2013年5月13日新疆煤矿安全监察局出具现场处理决定书明确的六项违法违规行为，2019年1月18日乌苏市煤炭工业管理局《关于煤炭公司八号井现场处理决定有关情况的说明》中明确指出，以上违法违规行为与中鼎公司无直接关联，责任主体归煤炭公司。故对于累计200余天的窝工损失，上诉人没有任何过错，一审判决上诉人承担30％窝工损失缺乏事实和法律依据。3．一审漏判工程造价司法鉴定费28万元，应当由被上诉人承担。上诉人第3项诉讼请求为“判令被告承担本案全部诉讼费及其他费用”。按照诉讼费由败诉方承担原则，应当判令被上诉人承担工程造价鉴定费28万元。上诉人在诉状中对利息提出了具体诉讼请求，判决应当计算出明确利息数额，以便于判决执行。

煤炭公司辩称，1．合同约定竣工日期为2013年10月15日之前，但该工程上诉人一直延期至2015年1月15日才通过验收，上诉人工程延期长达457天，按照双方合同约定，上诉人应向答辩人支付拖期违约金，一审判决上诉人承担拖期违约金正确，但判决上诉人承担30％的延期违约金违反合同约定，应承担全部延期违约金260万元。2．对双方有争议的签证部分答辩人委托了新疆煤款司法鉴定所进行鉴定并出具了《审核意见书》，《审核意见书》是合法有效的。一审诉讼期间，答辩人始终不同意再行委托司法鉴定，上诉人单方提出鉴定申请，鉴定机构没有依据实际情况作出鉴定结论，故鉴定意见不能采信，鉴定费应由上诉人自行承担。3．答辩人严格按照合同约定的付款时间支付工程款，不存在拖欠工程款事实，故不存在承担利息的问题。综上，上诉人的上诉理由不成立。

煤炭公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：1．一审法院以2016年3月21日上诉人向监理单位出具的《关于八号井采区井巷工程竣工结算编制及审核的说明》中表述人工单价按中煤建协字【2012】54号文件执行，推断上诉人同意按照该文件调整整体工程人工单价，并以此支持被上诉人请求是错误的。上诉人出具该说明是在主合同履行完毕后针对零星11项签证工程而出具的，是上诉人基于监理单位征求协调建设方和施工方意见时向初审单位出具的意见，并非是上诉人向被上诉人出具的承诺，且监理单位收到上诉人该说明后并未同意按【2012】54号文件调整人工单价。招投标文件及主合同签订时【2012】54号文件已公布，被上诉人主动承诺按2007年计价标准计算人工费用，现被上诉人在主体合同已履行完毕后要求按照【2012】54号文件新标准支付人工费用，不应支持。2．一审法院在证据采信方面存在严重错误。对监理公司初审出具且双方认可的无异议事项及新疆煤矿司法鉴定所出具的《审核意见书》没有依法确认，违背双方签订合同的约定和相关法律规定。3．关于上诉人已付工程款是否包含签证项目12采区B61201开切眼施工费用926，215.6元的问题。B61201两个顺槽的结算长度大于实际施工长度，增加的费用926，215.6元是用于抵扣开切眼的施工费用，应在已付工程款中予以扣除。4．本案实际是签证结算纠纷，并不是拖欠工程款纠纷，而且上诉人已按照合同约定支付了全部的工程款，不存在上诉人拖欠工程款利息的问题，故一审法院判决上诉人支付拖欠工程款利息的判项不正确。5．鉴定意见是分别按照2007年计价标准和【2012】54号文件标准对工程造价进行了两种方式计算，算出了两个不同的工程造价，对双方争议的工程签证部分，鉴定机构没有派员实地复核、测量和询问，导致按照被上诉人要求计算的工程造价部分事实与实际不符，鉴定意见不能采信。皮带输送机所用皮带是临时普通皮带，计算工程造价时套用永久性固定皮带定额错误，该皮带属于小型临时性皮带，也不存在挖基础和混凝土浇灌等施工，所以计取安装费时不应有这几项取费。窝工损失的计算，上诉人是按照实际发生人工数计算，被上诉人按井下直接工计算，设备闲置数量超过实际数，鉴定机构没有核实，以被上诉人单方提供的数据计算错误。6．一审法院违反程序超出诉讼请求范围审理判决该案，被上诉人提交的诉状反映诉讼标的仅包括工程签证金额和措施费及利息，并未提及人工费用调差，一审法院应严格按照诉讼请求审理案件。

中鼎公司辩称，1．建设工程施工合同与招投标文件内容一致，均具有结算效力，应当依照合同约定、三方签字确认的签证单及相关国家政策，调整合同价款。双方约定固定综合单价合同，同时约定最终以实际工程量结算为准。由于煤炭公司提供地质勘查报告及图纸不准确，导致中鼎公司按照合同签订时的图纸施工，完成合同工程应计量的实际工程量与招标工程量清单列出的工程量之间出现重大偏差，对超出预期的工程量，应依照合同约定调整合同价款。2．所有三方签字确认的签证单均真实、合法，对案涉新增工程量具有证明力，是工程结算的依据应予采信。中鼎公司提供的48份签证单共计11大项，均有建设单位、施工单位和监理公司签字盖章确认，对新增工程量及价款具有证明力，煤炭公司对部分签证提出异议，但没有相反证据推翻上述签证的真实性、合法性及对新增工程量的证明力，均应当予以采信。3．人工取费定额标准调整，是国家政策对煤炭建设工程造价动态管理的强制性要求，必须遵照执行。在本工程结算过程中，发包方煤炭公司、承包方中鼎公司及监理方均具有按照【2012】54号文件调整人工取费标准的共同意思表示，应予执行。4．已付工程款中是否包含B61201工作面开切眼施工费926，215.6元的认定，应以三方签字确认的工程量签证及相关文件为据。中鼎公司与煤炭公司均确认运输上山皮带输送机安装由中鼎公司施工完成，有2013年5月10日三方签字盖章的“工程量签证”为证。施工单位、建设单位和监理单位签字盖章的签证单明确证实了中鼎公司施工过程中，由于煤炭公司的原因导致停工，造成中鼎公司人员窝工、设备闲置的停工损失发生的事实，煤炭公司对窝工损失的上诉请求不能成立。三方签字盖章的工程进度款支付清单，明确了中鼎公司实际完成的顺槽的工程量经过验收，已经按照工程支付清单的付款计划支付完毕，2021年11月19日双方在司法鉴定机构对12采区井巷工程主要工程量清单中再次签字确认，运输顺槽为1151米，回风顺槽为968米，故煤炭公司上诉称运输顺槽、回风顺槽实际施工长度与结算长度不符、多向中鼎公司支付的926，215.6元是抵扣开切眼施工费与事实不符。5．煤炭公司单方委托造价鉴定违法，没有效力。一审法院委托司法鉴定机构作出的工程造价司法鉴定，是根据中鼎公司、煤炭公司提供所有三方签字确认签证单及国家政策作出的鉴定意见，真实合法。综上，煤炭公司的上诉应予驳回。

中鼎公司向一审法院起诉请求：1．判令被告偿付工程款8，873，482.77元；2．判令被告支付拖欠工程款的利息2，129，635.86元（按年利率6％，暂计2015年1月15日至2019年1月15日），直至支付利息自2015年1月15日至判决确定给付之日，以上合计11，003，118.6元。

煤炭公司向一审法院反诉请求：判决反诉被告支付反诉原告违约金260万元。

一审法院认定事实：2012年9月28日，原告中鼎公司中标煤炭公司八号井12采区井巷工程。2012年11月20日，原、被告签订《煤炭公司八号井12采区井巷工程施工合同》，合同约定：工程名称“八号井12采区井巷工程施工”，工程地点在乌苏市白杨沟镇；承包范围主要包括采区回风上山、采区变电所、爆破材料发放硐室及通道、首采工作面运输顺槽、工作面回风顺槽及开切眼等；开工日期为合同签订之日起7天内，竣工日期为2013年10月15日之前；合同价款为26，065，570元，该合同18.1条约定：本合同为固定综合单价合同，最终以实际工程量结算为准。同时，合同对违约责任、工程施工范围及价格清单等作了约定。合同签订后，原告按照合同约定进行施工。后该工程于2014年12月31日竣工，2015年1月经建设单位、监理单位、施工单位三方验收通过并交付使用。在施工期间，被告陆续向原告支付预付工程款和工程进度款25，258，713.93元。原告在施工期间，由于出现地质条件变化等原因，原告向被告及新疆天阳建筑工程监理有限责任公司提出申请，要求将合同工期延期，主要理由为：①2013年5月13日，新疆煤矿安全监察局作出新煤安监处字［2013］第31号现场处理决定书，要求对煤矿地面和井下存在的问题和隐患进行整改。为此，自2013年5月13日至2013年6月20日期间因检查八号井停工38天。②2013年6月21日至2013年7月18日期间，因自治区煤矿工业管理局检查八号井停工28天。③2013年9月13日至2013年9月19日八号井因注氮无风造成喷浆停工7天。④2013年9月20日至2013年10月18日八号井因事故全矿停工29天，均有相应签证单。施工单位、监理单位、建设单位在三份签证单上签名确认，并加盖印章。⑤2013年9月11日，原告向被告以及监理单位提交《工程临时延期申请表》，因施工过程中出现地质条件变化等原因，将顺槽及开切巷工程延期至2014年9月30日；其他巷道及零星工程延期至2014年12月31日；合同工期延期至2014年12月31日。建设单位及监理单位在该申请表上签名盖章。⑥2014年3月2日，原告以部分分项工程地质条件的变化及设计变更原因，申请延长工期至2014年9月份，监理单位和被告签名并盖章，同意原告的工程延期申请。2016年1月12日，被告向新疆天阳建筑工程监理有限责任公司出具《关于八号井12采区井巷工程“风镐掘进”预算编制及审核的说明》，内容为：施工过程中因地质条件的不明确导致八号井12采区井巷工程开切巷施工工艺发生变化（系：风镐掘进），因合同中未对该类工程费用如何计取进行叙述，经甲乙双方根据合同为基础进行协商说明，风镐掘进预算参照：煤炭行业定额站的相关补偿定额进行审核。2016年3月21日，被告向新疆天阳建筑工程监理有限责任公司出具《关于八号井12采区井巷工程竣工决算编制及审核的说明》，内容为：①乙方所完成的所有签证工程量需经甲方、乙方及监理三方共同确认为准；②乙方决算的工程量需经甲方、乙方及监理方三方共同确认；③工程决算请参照《煤炭建设工程定额（2007）基价》及施工单位投标文件计价办法相关内容进行审核，人工单价按中煤建协字【2012】54号文件执行。2016年9月1日，原告中鼎公司对案涉工程作出决算，决算金额：34，132，196.70元，其中主体工程25，790，394.61元，工程签证6，644，843.09元，措施费用1，696，959元。对于案涉工程主体13项工程造价25，790，394.61元，所计算的决算单价比合同单价计算增加1，704，140.63元。原告称人工调差费用按【2012】54号文件计算后，比合同价增加了1，704，140.63元。2018年12月28日，关于“对煤炭公司八号井12采区外委施工工程签证工程结算”所涉争议问题，经煤炭公司委托，新疆煤炭司法鉴定所针对被告提出的争议部分即12采区回风上山、轨道顺槽、运输顺槽探放水钻孔施工签证、B61201工作面开切眼施工签证、12采区井巷工程窝工费用、12采区运输上山皮带运输机安装签证的问题审核后，作出新煤司核字【2018】第001号审核意见书，对于上述四项争议部分，原告中鼎公司申报费用为5，456，261.84元，审核结算费用为2，715，215.55元，初步核减费用为2，741，046.29元。庭审中，原告中鼎公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，一审法院委托新疆玖一建设项目管理咨询公司对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出新玖价鉴字第【2021】0227号鉴定意见书。由于双方对主体巷道和有争议签证部分是否采用中煤建协【2012】54号文件及部分鉴证单是否属实的问题争议较大，因此，鉴定机构按原、被告双方要求的计算方式分别计算，工程总造价是：按原告方要求计算为33，418，608.79元，按被告方要求计算29，008，469.53元。其中，（一）主体巷道工程：按照原告计算方式为26，967，362.28元，按被告计算方式为25，742，369.33元。（1）部分分项工程：原告计算方式为2，147，483，648元，被告计算方式为24，086，251.33元；（2）措施项目及其他项目：原告计算方式1，696，959.00元，被告计算方式1，656，118.00元。（二）签证部分，按原告计算方式为6，451，246.51元，按被告计算方式为3，266，100.20元。（1）无争议部分是根据原、被告确认为1，446，422.52元。（二）有争议部分：按原告方式计算为5，004，823.99元，按被告计算方式为1，819，677.68元。原告中鼎公司支付鉴定费用28万元。另查明：1．中国煤炭建设协会2021年6月29日发布中煤建协字【2012】54号文件《关于调整煤炭建设工程定额人工单价的通知》，该文件调整的煤炭建设工程定额人工单价自2012年1月1日起施行，发文之日起已办理工程结算的不再调整。2．庭审中，被告提交证据证实2018年6月向原告支付部分措施及安全措施费483，655.40元，原告表示同意从剩余工程款中扣减。3．被告提交的《12采区井巷工程结算明细》及相对应的工程款支付申请表、支付清单、结算单等证据证实，被告第二次、第八次、第九次、第十五次付款清单包括支付措施费1，656，118元。被告未支付监测监控装置25，503元、防斜巷窜矸装置3，338元、压风自救装置12，000元等3项措施费，且结算明细材料中也没有原告就3项措施费用向被告提交工程款支付申请相应报告材料。

一审法院认为，原告中鼎公司与被告煤炭公司签订的《煤炭公司八号井12采区井巷工程施工合同》，内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。原、被告双方均应依据合同约定的内容履行各自的权利义务。合同签订后，原告按照合同约定施工，并于2015年1月15日经建设单位、监理单位、施工单位共同验收通过并交付使用。施工期间，被告陆续向原告支付预付工程款和工程进度款25，258，713.93元。因原、被告双方对已完工程造价并未达成一致意见，审理中经原告中鼎公司申请对已完工程造价进行鉴定。根据鉴定机构出具的鉴定意见书，结合原、被告双方对鉴定意见的异议内容，对鉴定报告中争议部分认定如下：关于案涉工程人工调差是否按中煤建协字【2012】54号标准计算的问题。案涉合同在2012年11月20日签订，合同约定固定单价合同。中煤建协字【2012】54号文件在2012年6月29日发布，该文件规定煤炭建设工程定额人工单价按照文件中标准自2012年1月1日起施行。合同履行过程中，被告在2016年3月21日向监理单位发出《关于八号井12采取井巷工程竣工决算编制及审核的说明》，要求人工单位按中煤建协字【2012】54号文件执行。因此，视为被告同意按照中煤建协字【2012】54号文件调整人工单价。因此原告要求案涉工程人工单价按【2012】54号文件，予以支持。关于措施费1，696，959元是否包括在总价款的问题。庭审中，被告提交的结算明细等证据证实已向原告支付工程措施费1，656，118元，被告未支付监测监控装置25，503元、防斜巷窜矸装置3，338元、压风自救装置12，000元三项措施费共计40，841元，且结算明细等证据均不能反映原告已完成3项措施，原告提交的证据亦不足以证实该3项措施，因此，案涉工程措施费确定为1，656，118元，且包含在被告已付工程款里。关于被告已付工程款中是否包含签证项目12采区B61201开切眼施工费用926，215.60元的问题。庭审中，被告称第十六次、第十七次的支付项目中包含开切眼施工费926，215.60元，且监理月报中载明开切眼施工费用已支付完毕，对此原告不认可，被告提交的第十六次、第十七次支付清单中是否包含926，215.60元，被告未提交其他证据加以证实。因此，被告关于工程款中应扣减开切眼费用926，215.60元的抗辩理由，不予采纳。关于案涉工程款总价是多少，尚欠工程款金额的问题。根据按中煤建协字【2012】54号文件人工单价标准计算，案涉工程造价确定为：其中①主体巷道部分的分项工程造价为2，147，483，648元；②措施项目及其他项目为1，656，118元；③签证部分工程造价为6，451，246.51元，合计33，467，767.79元。另，八号井12采区井巷工程窝工造成的损失按照原告计算方式，确定为2，013，658.19元。庭审中，根据原、被告提供的签证单以及新疆煤矿安全监察局对案涉工程现场处理书中事故原因分析，以及现场检查笔录中存在的29项问题，原、被告在施工管理方面均存在过错，据此认定窝工造成损失，由原告承担30％的责任、被告承担70％的责任，即原告承担窝工损失604，097.45元，由被告承担窝工损失1，409，560元。庭审中，原、被告均认可被告支付预付工程款和工程进度款25，258，713.93元，诉讼中支付部分措施及安全措施费483，655.40元，扣减上述两项已付款，以及窝工造成损失，被告尚应支付原告工程款为7，121，301元（33，467，767.79元-25，258，713.93元-已付部分措施及安全措施费483，655.40元-窝工损失责任604，097.45元）。关于原告主张的拖欠工程款利息应否支持的问题。本案中，双方合同中32.1条约定逾期付款的利息，但并未对利率明确约定。案涉工程于2015年1月15日经三方验收通过并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，案涉工程款利息应当从工程交付之日起算。被告应当从2015年1月15日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。由于自2019年8月20日起，由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故工程款利息应以2019年8月20日为节点分段计算，即按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年1月15日起至2019年8月19日止的利息；按照贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息。关于工程延误原因是哪一方造成的，被告反诉要求原告承担窝工造成的违约损失260万元能否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”本案中，2013年5月13日，因新疆煤矿安全监察局检查八号井停工38天。2013年6月21日因自治区煤矿工业管理局检查八号井停工28天。2013年9月13日因注氮无风造成喷浆停工7天。2013年9月20日因事故全矿停工29天。除此之外，原告在2013年9月11日因施工过程中出现地质条件变化等原因，将顺槽及开切巷工程延期至2014年9月30日，其他巷道及零星工程延期至2014年12月31日。合同工期延期至2014年12月31日。建设单位及监理单位在该申请表上签名盖章。2014年3月2日，原告以部分分项工程地质条件的变化及设计变更原因，申请延长工期至2014年9月份。上述顺延均有相应签证单，且签证单上均有施工单位、监理单位、建设单位签名盖章。新疆煤矿安全监察局安全检查整改以及安全事故导致的停工期为100天（38＋28＋29＋7），而案涉工程施工期限延长后于2015年1月15日验收通过交付使用，比合同约定的竣工日期2013年10月15日晚交工457天（2013年10月15日至2015年1月15日），被告提供的监理月报分析中反映施工单位管理人员不稳定的事实。因此，原告在施工过程中也存在延误交工的违约责任，被告反诉要求原告承担延误工程违约金予以支持，违约金结合合同约定工程总造价的10％计算为260万元，本院予以确认。鉴于原、被告双方在工程延误均存在的过错，原告承担30％的违约损失780000元（260万元×30％）。判决：一、被告煤炭公司给付原告中鼎公司工程款7，121，301元；二、被告煤炭公司于本判决生效之日起三十日内给付原告中鼎公司工程款的利息（以本金6，718，569.46元为基数，自2015年1月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并支付利息；自2019年8月20日起按照贷款市场报价利率计算支付利息至实际支付之日止）；三、原告中鼎公司给付被告煤炭公司违约金780，000元；以上第一、第三项相折抵后，由被告煤炭公司于本判决生效之日起三十日内给付原告中鼎公司工程款6，341，301元；四、驳回原告中鼎公司的其他诉讼请求；五、驳回被告煤炭公司其他反诉请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中鼎公司提供证据：鉴定费发票3张，拟证明：鉴定费用为80000元、100000元、100000元，共计28万元，是中鼎公司支付，该鉴定费应当由煤炭公司承担。

煤炭公司质证称，对该组证据真实性认可，关联性和证明目的不认可，该鉴定是中鼎公司单方申请，我方是配合进行的，鉴定费不应当是我方承担。

上诉人煤炭公司提供证据：1．监理公司及现场监理负责人出具的《关于八号井12采区井航工程施工过程中开切眼结算情况证明》一份，拟证明：1．开切眼施工过程中，经建设单位、施工单位协商，B61201工作切面开切眼巷道结算以B61201工作面顺槽结算，金额92万元，对八号井12采区井巷开切眼已结算92万元，监理月报已做了相应记录；2．原告单方委托玖一咨询公司，在鉴定期间没有派员到现场测量、核查，《鉴定意见书》中对此项客观事实没有做出认定，违背客观事实，故该鉴定书不能作为证据使用。

2．监理公司及现场监理负责人出具的《关于八号井12采区井巷工程施工过程中部分情况证明》一份，拟证明：1．停产期间窝工人数应套用国家行业劳动定额及煤矿出入井原始记录来核定；2．停工期间，施工单位部分人员离场，部分人员井下从事各类辅助工程，如安排掘进工作面探放水、问题整改、喷浆、提升机硐室施工等工程，建设方对以上工程支付了相应进度款，不存在大量人员长期闲置情况；3．原告单方委托玖一咨询公司，在鉴定期间没有派员到现场进行核查，也没有按照被告提交的煤矿出入井原始记录来核定，该鉴定书违背客观事实和法律，不能作为证据使用。

中鼎公司质证称，对以上两份证据的三性均不认可。1．两份证据并非在一审开庭审理完毕后出现的新证据，也并非是在一审法院举证期限内煤炭公司无法取得的证据，该证据不是二审法院能作为新证据采信的证据；2．两份证据均对本案的客观事实做了虚假的证明，该组证据与我方向法院出示的三方签字盖章确认的相关证据不符；3．在开切眼的情况证明中，煤炭公司提出经建设单位与施工单位协商B61201工作面顺槽结算金额是92万元，中鼎公司与煤炭公司从未进行过协商；4．在《关于八号井12采区井巷工程施工过程中部分情况证明》中第二项是不属实的，该支付进度款项不是在八号井停产期间，向我方支付的人员窝工设备闲置的损失，实际损失经过鉴定机构鉴定数额为2013658.19元，煤炭公司并没有向我方支付。煤炭公司没有证据证明施工单位在停工期间存在部分人员离场。

中鼎公司提供的证据发票，煤炭公司对真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认。煤炭公司提供的情况证明证据属证人证言，证据出具人员未到庭作证，煤炭公司亦未提供其他证据佐证情况证明内容的真实性，故本院对情况证明的证据效力不予确认。

二审经审理查明，2016年3月21日，煤炭公司向监理单位新疆天阳建筑工程监理有限责任公司出具《关于八号井12采区井巷工程竣工决算编制及审核的说明》，内容为：“我单位2012年9月通过招标与中鼎公司签订了八号井12采区井巷工程施工合同，施工单位于2014年12月已完成八号井12采区井巷工程所有工程。同时准备上报竣工决算，现甲乙双方根据合同协商说明，请按如下说明对施工单位上报的工程决算进行审核，具体说明如下：1．乙方所完成的所有签证工程量需经甲方、乙方及监理三方共同确认为准；2．乙方决算的工程量需经甲方、乙方及监理方三方共同确认为准；3．工程决算请参照《煤炭建设工程定额（2007）基价》及施工单位投标文件计价办法相关内容进行审核，人工单价按中煤建协字【2012】54号文件执行。”另查明，一审对鉴定意见（1）部分分项工程中原告计算方式为2，147，483，648元书写有误，该项鉴定意见金额为25，270，403.28元。其他查明的事实与一审认定的事实一致。

本案争议焦点：1．鉴定意见能否作为本案的定案依据，案涉工程价款如何认定，煤炭公司应否向中鼎公司给付工程款7725398.45元及对应利息，有无依据；2．中鼎公司是否存在违约行为，应否向煤炭公司承担给付违约金责任；3．中鼎公司主张煤炭公司承担鉴定费有无依据；4．一审是否存在程序违法情形。

本院认为，上诉人中鼎公司与上诉人煤炭公司签订《煤炭公司八号井12采区井巷工程施工合同》是双方真实意思表示，一审认定该合同有效正确。双方应遵照合同约定履行各自义务。中鼎公司已经施工完成案涉工程并经验收合格，煤炭公司应向中鼎公司给付对应工程价款。

关于工程款问题，双方对案涉工程价款存在争议，中鼎公司为证明工程价款申请司法鉴定符合法律规定。煤炭公司上诉称鉴定机构对皮带输送机工程造价套用定额错误，不存在施工项目的问题。煤炭公司未举证证明鉴定所用定额错误，亦未举证反驳中鼎公司提供的煤炭公司及监理单位、中鼎公司签字盖章确认该项工程施工“工程量签证”内容的真实性，故煤炭公司此项上诉主张不成立。对于煤炭公司上诉所称人工调差即人工单价的认定问题，人工单价系工程款范畴，涉及工程价款的确定，为中鼎公司起诉主张工程款的内容，因此煤炭公司称一审审理人工调差事项超出当事人诉讼请求范围的上诉理由不成立。煤炭公司向监理单位新疆天阳建筑工程监理有限责任公司出具《关于八号井12采区井巷工程竣工决算编制及审核的说明》，要求按照【2012】54号文件规定标准核算案涉工程人工单价，监理单位回复其不具备工程决算审核相关资质，并回复人工单价调整属于合同变更事项应由合同双方协商确定。上述证据证实煤炭公司提出按照【2012】54号文件规定标准核算工程人工单价系其真实意思表示，中鼎公司于诉讼中亦要求人工单价按【2012】54号文件进行司法鉴定，即按照【2012】54号文件标准执行人工单价系双方一致意见，故一审对鉴定机构按【2012】54号文件单价核算予以确认并无不当，即工程造价为分项工程造价25，270，403.28元＋措施项目及其他项目1，656，118元＋签证部分工程造价6，451，246.51元=33，377，767.79元。上述签证部分工程造价包括窝工损失，中鼎公司主张该部分款项提供的证据系签证单，签证单上注明了人员窝工及设备闲置的具体信息，煤炭公司及监理单位均签字盖章确认，鉴定机构依据签证单核算窝工损失为2，013，658.19元，煤炭公司未举证反驳签证单的真实性，因此称应按其计算方法认定窝工损失为482，667.22元的理由不成立，一审认定窝工损失2，013，658.19元正确。对于窝工损失承担问题，签证单反映停工原因：自治区煤管局检查停工、注氮无风造成喷浆停工、事故停工。一审结合签证单以及新疆煤矿安全监察局出具的现场处理决定书、现场检查笔录中载明存在的问题，综合认定中鼎公司承担30％的窝工责任、煤炭公司承担70％的窝工责任并无不当，即中鼎公司承担窝工损失2，013，658.19元×30％=604，097.46元，煤炭公司承担窝工损失2，013，658.19元×70％=1，409，560.73元。

对于已付款，煤炭公司上诉称顺槽结算长度大于实际施工长度，对应增加926，215.6元款项是用于抵扣开切眼工程费用。对此，煤炭公司未举证反驳所涉工程量清单的真实性，亦未提供双方协商将顺槽款项中926，215.6元抵扣开切眼工程款的证据，所以煤炭公司此项上诉主张不成立，一审根据查明事实认定煤炭公司支付了预付工程款和工程进度款25，258，713.93元、部分措施及安全措施费483，655.40元正确，则煤炭公司尚应向中鼎公司支付工程款33，377，767.79元-25，258，713.93元-483，655.40元-604，097.46元=7，031，301元。

关于违约问题，双方合同约定2013年10月15日之前竣工，施工期间经双方确认合同工期延期至2014年12月31日，中鼎公司、煤炭公司及监理单位在工期延期申请表上均签名盖章，即为双方协商变更合同约定的竣工期限。一审查明该工程于2014年12月31日竣工，2015年1月15日通过验收，煤炭公司对上述事实未举证反驳，且煤炭公司于2016年3月21日向监理单位新疆天阳建筑工程监理有限责任公司出具《关于八号井12采区井巷工程竣工决算编制及审核的说明》明确施工单位中鼎公司于2014年12月已完成所有工程。即中鼎公司系于双方约定的工期内竣工，因此煤炭公司称中鼎公司延期竣工构成违约的主张与事实不符，一审以变更前的合同约定认定中鼎公司应于2013年10月15日之前竣工、中鼎公司比竣工日期2013年10月15日晚交工457天承担延误工程违约金780，000元属认定事实错误，本院予以纠正。煤炭公司要求中鼎公司承担延期违约金260万元的反诉请求缺乏依据，应予驳回。

关于利息问题，利息系天然孳息，是煤炭公司违约拖欠工程款对中鼎公司造成的实际损失，一审认定煤炭公司应承担利息给付责任正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”案涉工程于2015年1月15日通过验收即为交付，故中鼎公司要求自2015年1月15日起算利息的主张成立。双方合同约定质保期为工程验收合格后一年，质保金为工程价款的5％即（33，377，767.79元-窝工损失2，013，658.19元）×5％=1，568，205.48元应于2016年1月15日返还。中鼎公司起诉主张煤炭公司支付2015年1月15日至2019年1月15日按照年利率6％计算的利息2，129，635.86元，及至判决确定给付之日的利息。“至判决确定给付之日”意为款项实际清偿之日。中鼎公司要求按照年利率6％计息，未举证此系中国人民银行同期同类贷款利率标准，且2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，所以中鼎公司起诉主张的利率不成立。本院对此认定以5，463，095.52元（7，031，301元-1，568，205.48元）为基数自2015年1月15日至2016年1月15日应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；以7，031，301元为基数自2016年1月16日至2019年8月19日应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日至实际清偿之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

关于鉴定费问题，《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第十条规定：“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（一）申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；（二）申请保全措施；（三）申请支付令；（四）申请公示催告；（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力；（六）申请破产；（七）申请海事强制令、共同海损理算、设立海事赔偿责任限制基金、海事债权登记、船舶优先权催告；（八）申请承认和执行外国法院判决、裁定和国外仲裁机构裁决。”第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”即鉴定费用并非诉讼费用，当事人对此事项提出诉讼请求时予以审理。经查，中鼎公司对鉴定费未提出明确诉讼请求，诉讼标的中不包含此项，因此一审未予审理符合法律规定，中鼎公司称一审漏判的上诉理由不成立。

综上所述，上诉人中鼎公司的上诉请求部分成立，上诉人煤炭公司的上诉请求不能成立，一审判决认定部分事实错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2021）新4202民初261号民事判决；

二、乌苏四棵树煤炭有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向中鼎国际工程有限责任公司给付工程款7，031，301元；

三、乌苏四棵树煤炭有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向中鼎国际工程有限责任公司给付利息：以5，463，095.52元为基数，自2015年1月15日至2016年1月15日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以7，031，301元为基数，自2016年1月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以7，031，301元为基数，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

四、驳回中鼎国际工程有限责任公司的其他诉讼请求；

五、驳回乌苏四棵树煤炭有限责任公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费73，914元，由中鼎国际工程有限责任公司负担22，174元，乌苏四棵树煤炭有限责任公司负担51，740元；反诉案件受理费27，600元由乌苏四棵树煤炭有限责任公司负担。二审案件受理费75，965.98元，由中鼎国际工程有限责任公司负担22，789.80元，乌苏四棵树煤炭有限责任公司负担53，176.18元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　琳

审 判 员　古丽格娜

审 判 员　张　　玲

二〇二二年八月十五日

法官助理　殷　　萍

书 记 员　殷 玉 桐