云南云铜锌业股份有限公司与某某合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云01民初166号

原告：云南云铜锌业股份有限公司，住所地：云南省昆明市大普吉（昆明市五华区王家桥原云南冶炼厂内）。

法定代表人：刘远照，董事长。

委托诉讼代理人：刘谋国，云南云铜锌业股份有限公司员工，特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨士龙，云南中云律师事务所律师，特别授权代理。

被告：马应喜，男，回族，1974年6月3日生，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：范勇，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。

第三人：云南应炜商贸有限公司，住所：昆明经济技术开发区经开路26-8号（云南华联云蜂生物药业公司内）。

法定代表人：马应喜。

委托诉讼代理人：范勇，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。

原告云南云铜锌业股份有限公司（以下简称“云铜锌业公司”）与被告马应喜、第三人云南应炜商贸有限公司（以下简称“应炜公司”）合同纠纷一案，本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭于2017年4月18日、2018年1月9日、2018年3月6日公开开庭进行了审理。原告云铜锌业公司委托诉讼代理人刘谋国、杨士龙，被告马应喜及第三人应炜公司委托诉讼代理人范勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告云铜锌业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告预付款及其损失、费用等债务余额共计23132232.40元。2.判令被告向原告支付自(2015)昆民执字第116-1号《执行裁定书》生效之日（即2016年5月11日）起至实际还清之日止的一般债务利息（以预付款和诉讼费等共计10210623.72元为基数按中国人民银行一年期贷款基准利率计算)以及依法应当承担的加倍部分债务利息(以预付款余额9284406.82元为基数计算)，二项计算至起诉之日为706063.06元。3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、从2004年开始，原告(原名称为云南云铜锌合金有限公司)与应炜公司建立了硫化锌精矿买卖关系。由应炜公司供应硫化锌精矿给原告，双方《硫化锌精矿供应合同》为每年签订一次。2009年12月17日，双方签订2010年度的《硫化锌精矿供应合同》(合同编号:XJK2010-002-001)。2010年12月26日，双方签订2011年度《硫化锌精矿供应合同》(合同编号:XJK2011-001-001)。原告自2011年1月6日开始共向应炜公司支付预付款或价款共计155000000元，经结算后(包括扣除原告依照合同应当向应炜公司支付的2010年价款余额9639405.57元)，原告尚有预付款43034406.82元没有冲抵，原告多次催收，被告仅仅于2013年7月8日才向原告返还5000000元。尚有合同预付款38034406.82元未返还原告。因此，原告遂起诉至昆明市中级人民法院，法院于2014年8月11日作出(2013)昆民四初字第396号民事判决，判决:应炜公司于判决生效后的十日内返还原告预付款38034406.82元及损失(以38034406.82元为基数自2012年2月1日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行一年期同期贷款基准利率计算);未在判决指定期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费、保全费由应炜公司承担。该判决书于2014年11月5日生效，应炜公司在2014年11月15日之前未自动依法履行。原告于2014年11月19日提出强制执行申请并经昆明市中级人民法院执行立案[(2015)昆民执字第116号]。强制执行情况如下:1.昆明市中级人民法院于2016年2月8日作出(2015)昆民执字第116号《执行裁定书》，裁定:冻结、划拨应炜公司在银行的存款44949577.98元及利息，或对应炜公司价值44949577.98元及利息的财产予以查封、扣押、拍卖、变卖。2.2016年2月8日之后，昆明市中级人民法院正式启动了对应炜公司所有的位于昆明市官渡区矣六乡新亚洲体育城星都总部基地的写字楼和车位以及位于昆明市世纪城春城佳墅的住宅等共计25项房产进行评估、拍卖，至2016年6月15日先后进行了三次拍卖并且均流拍，第三次拍卖的保留底价为2875万元。3.经原告申请以物抵债，昆明市中级人民法院于2016年5月11日作出(2015)昆民执字第116-1号《执行裁定书》，裁定将上述25项房产合计作价2875万元抵偿给原告,现已经变更登记至原告名下。4.就原告调查了解，应炜公司己经无其他财产可供执行。二、至(2015)昆民执字第116-1号《执行裁定书》(以物抵债)生效之日(由于送达日期不详，以裁定日期2016年5月11日为生效日)，根据(2013)昆民四初字第396号《民事判决书》确定的金钱债务共计51882232.36元，具体如下:1.返还原告预付款38034406.82元。2.预付款损失6544083.82元(自2012年2月1日起至(2013)昆民四初字第396号《民事判决书》确定的履行期限届满之日即2014年11月15日)。3.未在判决指定期间履行给付金钱义务，依法加倍支付迟延履行期间的债务利息共计6377524.91元(其中一般债务利息为2783273.37元、加倍部分债务利息为3594251.44元)。4.案件受理费、保全费合计258850元。5.执行费112237.3元。6.评估费、房产变更登记税费合计555129.60元(由于以物抵债并非房产买卖，全部税费均应当由应炜公司承担)。扣除2875万元，至(2015)昆民执字第116-1号《执行裁定书))生效之日，应炜公司应当返还原告预付款、损失及费用余额共计23132232.36元。三、(2013)昆民四初字第396号《民事判决书》生效后，2015年1月20日，应炜公司的法定代表人、自然人股东马应喜向原告出具了《还款承诺书》，并同时代表应炜公司特别承诺:其自愿以个人财产代应炜公司偿还其所欠原告的《硫化锌精矿供应合同》项下预付货款38034406.82元及其预付货款损失，就犹如应炜公司向原告偿还一样;并委托马雪雪全权代理其处理偿还原告款项的全部事务。由于原告与应炜公司在《硫化锌精矿供应合同》下的买卖合同纠纷已经人民法院作出(2013)昆民四初字第396号生效《民事判决书》并已经部分执行，根据《还款承诺书》，马应喜自愿以个人财产代应炜公司偿还其所欠原告的《硫化锌精矿供应合同》项下预付货款及其预付货款损失的义务就应当包括:1.(2013)昆民四初字第39号民事判决确定的金钱债务扣除2875万元后的余额，即马应喜应当返还原告预付款、损失及费用余额共计23132232.40元;2.马应喜延迟履行产生的一般债务利息和依法应当承担的加倍部分的债务利息，自(2015)昆民执字第116-1号《执行裁定书》生效之日(2016年5月11日)起至实际还清之日计)。此外，原告己经根据马应喜出具的《还款承诺书》申请人民法院追加马应喜为被执行人并进一步执行其财产，但是追加被执行人的申请人民法院未同意，也未作出驳回申请的裁定。

被告马应喜答辩称:1.《还款承诺书》的内容表明本案是债的加入，但马应喜没有签过《还款承诺书》；2013年马应喜因涉嫌行贿被检察机关采取指定居所监视居住的强制措施，马应喜不可能出具《还款承诺书》，该承诺书来源不具有合法性，签字的意思表示不真实。2.关于原告的诉讼请求预付款本金金额是生效判决确认的，其予以认可；关于利息部分因为计算不清晰，不予认可。

第三人应炜公司陈述意见称：本案债务为应炜公司所欠，与马应喜无关，还款承诺书不具有证据资格，其来源不合法。

原告围绕其诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。第三人应炜公司均未提交证据。对原、被告争议的主要证据：《还款承诺书》《个人授权委托书》，本院依马应喜的申请依法委托云南天禹司法鉴定中心对《还款承诺书》《个人授权委托书》上马应喜签名及捺印的真实性申请鉴定，云南天禹司法鉴定中心出具的[2017]司鉴字第1132076号《痕迹司法鉴定意见书》鉴定意见为：1.送检日期为“2015年3月27日”的《个人授权委托书》原件落款委托人签章：“马应喜”签名上按有的JC1指印与提取作比对检验的马应喜捺印的样本YB-6右手拇指指印是同一人所留。2.送检的日期为“2015年1月20日”的《还款承诺书》原件落款承诺人（签字）：“马应喜”签名上按有的JC2指印与提取作比对检验的马应喜捺印的样本YB-6右手拇指指印是同一人所留。[2017]司鉴字第1132078号《文书司法鉴定意见书》鉴定意见为：送检的各一份《还款承诺书》《个人授权委托书》原件落款处签写的“马应喜”检材签名字迹（JC1、JC2）与调取作比对检验的马应喜案前样本签名字迹（yb2、YB3、YB4）为同一人所写；而YB1为马应喜案后试验样本签名字迹，其书写速度、熟练程度及字形字体都变化较大，不适宜作为比对检验的主要依据。经质证，原、被告以及第三人对《鉴定意见书》真实性均无异议，但马应喜及第三人应炜公司认为《还款承诺书》的来源不合法，不应予以采纳。本院认为，涉案两份鉴定意见书系有资质的鉴定机构、鉴定人员做出，鉴定程序合法，本院予以采信，结合鉴定意见的内容，虽然马应喜坚持认为该《还款承诺书》不是其真实意思表示，但是在无确实有效的证据予以反驳的情况下，本院对《还款承诺书》《个人授权委托书》予以确认。

综合各方诉辩主张及举证质证，本院确认如下案件事实：云南云铜锌合金有限公司（原告云南云铜锌业股份有限公司以吸收合并的方式吸收合并云南云铜锌合金有限公司）与第三人应炜公司之间存在长期硫化锌精矿买卖关系，由应炜公司供应硫化锌精矿给云南云铜锌合金有限公司，云南云铜锌合金有限公司向应炜公司支付硫化锌精矿的预付款，相应购矿款从预付款中进行扣减。原告以应炜公司为被告，于2013年10月12日起诉至本院，认为应炜公司未按合同约定足额供应硫化锌精矿，也未及时返还预付款，请求返还预付款及赔偿损失，该案经审理于2014年8月11日作出(2013)昆民四初字第396号民事判决:应炜公司于判决生效后十日内返还原告预付款38034406.82元及损失(以38034406.82元为基数自2012年2月1日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行一年期同期贷款基准利率计算);如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费253850元、保全费5000元由应炜公司承担。该判决于2014年11月8日生效。判决确定的履行期限届满后，原告向本院申请强制执行。执行中，法院对应炜公司所有的位于昆明市官渡区矣六乡星都总部基地的房屋和车位以及位于昆明市世纪城春城佳墅的房屋等共计25项房产进行评估、拍卖，经三次流拍。后经原告申请，本院于2016年5月11日作出(2015)昆民执字第116-1号《执行裁定书》，裁定将所涉25项房产以第三次拍卖的底价2875万元以物抵债给原告,现已经变更登记至原告名下。

马应喜是应炜公司的法定代表人。2015年1月20日，被告马应喜向原告出具了《还款承诺书》，载明：应炜公司与云铜锌业公司签订了《硫化锌精矿供应合同》，至2011年11月，应炜公司停止向云铜锌业公司供应硫化锌，经结算后，尚有预付货款38034406.82元及其预付货款损失（自2012年2月1日，按中国人民银行一年其同期贷款利率计算）；就应炜公司所欠云铜锌业公司的前述款项的返还事项，马应喜并同时代表应炜公司特别承诺：马应喜自愿承诺以个人财产代应炜公司偿还其所欠云铜锌业公司的上述款项，就犹如应炜公司向云铜锌业公司偿还一样。另外，马应喜还对具体偿还方式进行了进一步的说明。

庭审中，经各方确认，被告马应喜、第三人应炜公司对原告计算的预付款损失的计算方式及结果没有异议，即自2012年2月1日至2016年5月10日，以38034406.82元预付款本金为基数，按中国人民银行一年期同期贷款利率计算的损失为9327357.19元。另外，应炜公司明确陈述除(2013)昆民四初字第396号案件执行中以物抵债的2875万元款项外并无其他还款，本院予以确认。

归纳各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：马应喜是否应当承担还款责任？责任承担的方式和范围是什么？

本院认为：根据本案查明的事实，马应喜于2015年1月20日向云铜锌业公司出具《还款承诺书》，内容明确具体，且不违反法律法规的强制性规定，系合法有效。马应喜承诺其对应炜公司所欠云铜锌业公司的预付货款38034406.82元及其预付货款损失（自2012年2月1日，按中国人民银行一年期同期贷款利率计算）承担还款责任。首先，对于承担责任的方式问题，马应喜承诺承担涉案债务的行为是债的加入，马应喜与应炜公司应承担共同的还款责任。其次，对于承担责任的范围问题，云铜锌业公司主张马应喜出具《还款承诺书》的时间是在本院作出(2013)昆民四初字第396号民事判决之后，其自愿偿还的范围是《硫化锌精矿供应合同》项下的预付货款及预付货款损失，就是(2013)昆民四初字第396号民事判决确定的金钱债务扣除已执行部分的余额，该判决所确认的金钱债务包括：（1）本院(2013)昆民四初字第396号民事判决所确认的预付款、预付款损失，迟延履行的债务利息、案件受理费、保全费、执行费、评估费、房产变更登记税费；（2）2016年5月11日起至实际还清之日止的一般债务利息和加倍债务利息。对此，本院认为，虽然该《还款承诺书》是在本院作出(2013)昆民四初字第396号民事判决之后出具，并不意味马应喜的还款范围应延伸到云铜锌业公司为该案件诉讼、执行过程中支出的费用，即案件受理费、保全费、执行费、评估费、房产变更登记税费，并且，《还款承诺书》出具之时，执行费、房产变更税费等并未产生，其不可能对尚未产生的未确定的费用作出愿意还款的意思表示；并且，从《还款责任书》的内容来看，经结算后，尚有预付货款38034406.82元及其预付货款损失（自2012年2月1日，按中国人民银行一年其同期贷款利率计算），承担责任的范围是明确的，仅限于预付货款38034406.82元及其预付货款损失（自2012年2月1日，按中国人民银行一年其同期贷款利率计算），马应喜应在此范围内承担责任。因云铜锌业公司、应炜公司均明确认可(2013)昆民四初字第396号案件中以物抵债已执行2875万元款项，尚欠预付款9284406.82元，故马应喜应对应炜公司尚欠的预付款本金9284406.82元及自2012年2月1日起至2016年5月10日止的预付款损失9327357.19元，以及以预付款9284406.82元为基数自2016年5月11日起至款项还清之日止按中国人民银行一年期同期贷款利率计算的损失承担还款责任。

综上所述，原告云铜锌业公司的诉讼请求部分成立，本院依法支持；对不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告马应喜于本判决生效之日起十日内对第三人云南应炜商贸有限公司尚欠原告云南云铜锌业股份有限公司的预付款本金9284406.82元及自2012年2月1日起至2016年5月10日止的预付款损失9327357.19元，以及以预付款9284406.82元为基数自2016年5月11日起至款项还清之日止按中国人民银行一年期同期贷款利率计算的损失承担共同还款责任；

二、驳回原告云南云铜锌业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费160991元，由被告马应喜承担127752元，由原告云南云铜锌业股份有限公司承担33239元；保全费5000元由被告马应喜承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。

审　判　长　　蔡　芸

人民陪审员　　代丽琼

人民陪审员　　何　颖

二〇一八年三月二十一日

法官　助理　　何永伦

书　记　员　　王崟榕