濮阳市晋丰装饰设计有限公司与河南省中原石化工程有限公司、中国石化中原石油化工有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

濮阳市华龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫0902民初4002号 原告：濮阳市晋丰装饰设计有限公司，住所地濮阳市华龙区人民路与永安街交叉口东南楼西单元8号。统一社会信用代码91410900586039374C。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1965年3月15日出生，住濮阳市华龙区。 被告：河南省中原石化工程有限公司，住所地濮阳市胜利西路中原乙烯厂内。统一社会信用代码91410900747447038U。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：穗玉放，男，汉族，1972年11月1日出生，住濮阳市华龙区。系该公司技术部主任。 被告：中国石化中原石油化工有限责任公司，住所地濮阳市胜利西路南侧。统一社会信用代码914109001739549967。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1990年10月7日出生，住濮阳市华龙区。系该公司员工。 以上二被告委托诉讼代理人：***，河南百特律师事务所律师。 原告濮阳市晋丰装饰设计有限公司（以下简称“晋丰公司”）与被告河南省中原石化工程有限公司（以下简称“河南石化”）、中国石化中原石油化工有限责任公司（以下简称“中国石化”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因被告河南石化申请对施工检修委托单中穗玉放的签字进行鉴定，后书面撤回该鉴定申请。被告河南石化再次申请对涉案原告实际施工的工程量及工程价款进行鉴定，本院依法裁定转为普通程序，由审判员***担任审判长，与人民陪审员**、冯淑云组成合议庭，于2020年4月30日第二次公开开庭进行审理。原告晋丰公司的法定代表人***、被告河南石化的委托诉讼代理人穗玉放、被告中国石化的委托诉讼代理人***（第二次时未到庭）及二被告的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告晋丰公司向本院提出变更后的诉讼请求：1、请求判令被告河南石化支付原告工程款26003.18元（暂定价，以第二被告与第一被告签证单计算金额为准），被告中国石化对上述工程承担连带清偿责任；2、请求判令第一被告赔偿原告（窝）误工损失费18360元；3、请求判令第一被告赔偿原告材料费损失30500元；4、请求第一被告赔偿原告施工机具闲置费7879元；5、判令第一被告赔偿违约赔偿原告费用金额20960元、利润性违约金2551元；6、自2019年1月1日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，至结清之日；7、本案诉讼费及所有费用由被告承担。事实与理由：2018年10月15日，原告向被告递交了分包商备案资料，第一被告工作人员当即进入内部网络“包工包料”手续流程。同日第一被告与原告双方签订“聚丙烯库房地面改造”工程施工检修委托单，第二被告为涉案工程的发包方，第一被告赶2018年10月31日交工工期，其中一份原告签字**后由第一被告该项目负责人穗玉放具体办理内部审批流程，一份作为原告前期进行材料采购、人员进场办理手续使用。双方约定：工期自2018年10月20日至2018年10月31日，双方签证合格的工程量及工程资料为依据按下列单价结算：“环氧砂浆找平（3M-6H）3遍41.5元/㎡；环氧地漆（**）5遍38元/㎡，均不含税成活单价，以现场实际工程量为准”，工程量口头约定是该项目环氧工程量的一般，面积约500㎡。原告按照第一被告的要求、委托内容及穗玉放指定的颜色，采购定制材料，同时组织人员于2018年10月19日按时进场施工，基础地面的修复施工完毕后，2018年10月21日**让原告暂时停工、等待复工通知；2018年10月25日原告接到复工通知后，第一被告现场监护人却不让原告继续施工，让工人现场待命。2018年10月26日下午，**通知原告做工程样板，原告人员即开始做15㎡的层次递减样板；2018年10月30日原告做完工程样板后，**又让原告待命、随时等待复工通知。2018年11月28日，穗玉放、**和原告代表在场，穗玉放告知我方公司不让干了，人员、材料、机具立即退场，如果不立即退场，就将材料、机具仍到车间门外。原告当日上午11:00撤离了现场。相关工程量认定及窝工等损失，双方多次交涉，没有达成协议，2018年12月5日，原告违心地在被告的“外用工签证单”上签字，第一被告部分现场人员于2018年12月6日签字认可。后第一被告称除签证工程量可以协商外，其他损失不予结算，至今工程款没有支付。 原告认为，第一被告催促原告按时开工，又反复要求原告多次停工、复工，直至被告毁约。第一被告存在主观恶意排挤、刁难原告，给原告造成了很大的经济损失。原告为维护合法权益不受损害，根据相关法律规定，具状诉至贵院，请求贵院在查明本诉事实，支持原告的请求。 被告河南石化辩称，1、原、被告双方没有书面约定具体施工内容，因此双方的工程量及工程款应当以实际发生的为准。被告已经在原告起诉前确认了原告的工程量，也同意支付相应的工程价款，因此，原告提出的损失，没有事实和法律依据，诉讼费用应有原告自己承担；2、被告河南石化一直提出双方结算后支付价款，并没有拖延的意思。只是因为双方没有结算清工程价款数额才导致工程款无法支付，因此河南石化没有过错，不应承担相应利息；3、因双方没有签订书面的正式的合同，也没有约定违约责任或违约条款，被告不存在违约行为，原告请求违约金没有法律依据；4、原告提出的2、3、4项请求均为其正常的经营成本，其主张被告承担无事实和法律依据。 被告中国石化辩称，本案原告与中国石化没有任何合同关系，无权向被告中国石化主张。被告中国石化与河南石化于2018年2月2日签订的MTO等装置检维修合同，该合同约定河南石化不得违法分包、转包，如需转包、分包非主体工程，需要经过发包人即被告中国石化的同意，2019年1月6日，中国石化根据MTO等装置检维修合同对河南石化下发设备维修清单，要求其开展成品车间、产品库房、PP库地面顶棚改造等工作及聚丙烯库房改造，在PP库地面顶棚改造河南石化按约定完成此工程，期间并未向中国石化提出分包或转包，故原告申请将中国石化作为第二被告没有事实和法律依据。 原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据： 证1、原告营业执照复印件一份，证明原告诉讼主体资格； 证2、二被告天眼查询截图两份，证明被告具备诉讼主体资格，中国石化作为发包人的主体资格； 证3、“聚丙烯库房地面改造”工程施工检修委托单一份、原告代表与被告法定代表人***、被告项目负责人穗玉放的电话通话记录截屏一份，2018年10月13日穗玉放工作日志一份，证明被告项目管理负责人穗玉放经过法定代表人***电话授权，并与经营部主任***结合，被告与原告签订工程量一半的合同，是被告真实意思表示，穗玉放的工作日志更加证明了授权； 证4、原告“工程项目承包商施工资格确认证书”、“承包商HSE资质审查申请书”、“中石化承包商安全管理人员安全培训证书”，检修中标通知书、维修工程结算书等5份，证明原告是中石化集团外协队伍资源库的成员单位，曾多次在中原石油化工有限公司地坪改造项目招投标中中标，有良好业绩； 证5、原告在2016年8月9日向中国石化和成品库车间提供的技术方案等证据66页，证明原告的技术方案，经过了精心设计，PP库房与聚丙烯生产线门口坡道高低差15㎝水性环氧乳液工艺找平现场试验，已经使用6年以上，到目前地面情况良好等； 证6、被告提供的现场设计效果图照片1张，穗玉放与原告代表微信截图1张，原告代表与广东6H环氧漆生产厂家销售***的微信截图6张，催货查询微信截图及图片2张，原告购买材料交货单据1张，定制材料库存照片5**16页，证明被告指定原告环氧色卡标号，原告按照工程公司的指定的颜色和工艺材料下达了定制材料生产订单等； 证7、技术员***，从深圳来濮阳的整个时间流程微信截图，证明原告为履行合同，提供高质量、高标准的环氧地坪，不惜高薪请技术员，现场进行施工指定； 证8、被告与原告工人***、***、***、***签订的临时用工合同，中原乙烯安全教育培训申请表和安环处审批备案表，中国石化安环处培训合格证，保卫处发放的厂区临时施工人员出入证，证明原告作为施工人员按照被告的要求积极履行合同，按照约定的时间进场，得到了被告的认可提供了所需相关手续； 证9、原告使用材料的质量检测报告，随货检验报告、材料合格证三份5页，证明原告使用的符合被告涉诉环氧地坪工艺材料的要求，材料生产检验合格，及时履行了材料报备义务； 证10、原告在被告处许可的施工现场工作面，施工前、中、后的照片，原告后勤保障人员与现场技术人员***微信中陆续运送所需材料机具的微信截图五份32页，证明原告积极履行合同，在被告的现场监护人的监护人涉诉工程施工正在进行中； 证11、原告技术员***与后勤人员的微信截图，制作样板块的照片及微信截图，原告支付***的生活费、交通费的微信截图，购买濮阳回深圳的车票截图，技术员**继续制作样板的微信截图，原告对涉诉地坪工程施工人员工资、费用发放表，住宿发票及宾馆的情况说明，原告从现场人材机撤场照片8份39页，证明原告在履行合同期间，被告多次停工、复工，原告支付施工人员及技术员工资、住宿、往返车票补助、施工生活补助情况等； 证12、原告给被告公司的结算申请书、被告给原告提供了已经被中原乙烯认可的涉诉地坪修复工作量平面草图，以及原告根据施工现场自行绘制的施工草图、被告外用工签证单工作内容签证、工程公司外用工签证单工作量第一、二次签证4份10页，证明被告单方面毁约，原告及时提出了清算申请等； 证13、2008年河南省建设工程量清算综合单价，投标报价预算表1份8页，证明原告委托第三方对涉诉环氧地坪工程中已经施工的工程量结算、窝工、定制材料贬值损失、施工机具停置等费用的清算价格作出了初步预算； 证14、施工机具、工具购货微信截图，机具、工具进场照片2份16页，证明原告为履行涉诉合同，采购涉诉环氧地坪工程施工必需的施工机具、工具和耗材； 证15、施工现场主要机具清单1份，证据原告为履行涉诉地坪工程，施工现场必须使用的主要施工机具、工具及耗材进入现场的情况； 证16、工作日志1分27页，证明原告现场施工人员每天的工作内容、各自的岗位、职责，原告履行涉诉合同的义务； 证17、东莞市美西卡实业投资有限公司证明1份1页，证明原告根据被告公司的指定的颜色和3.0㎜6H超高耐磨环氧地坪的工艺方案向东莞市美西卡实业投资有限公司进行了采购，由于原告毁约，造成了原告所采购涉诉环氧地坪材料，不能在其他工程中使用，所采购的材料必定贬值，甚至有材料过期报废的可能性； 证18、东莞市美西卡实业投资有限公司“授权证书”，北京星图新材料有限公司“授权委托证明书”、北京星图新材料有限公司资质3份17页，证明原告在签订涉诉环氧地坪工程合同之前，已经将东莞市美西卡实业投资有限公司、北京星图新材料有限公司的授权书、资质材料向被告公司备案，被告已经许可使用上述公司的产品材料； 证19、购销合同一份、微信支付凭证一份、质检报告两份，证明原告已经按照被告指定的材料和要求进行了实际采购，已经形成事实。同时，也向被告进行了材料报验。原告支付了11275元的材料款。原告购买的材料符合甲方要求，达到了国家标准； 证20、中原石化物资出厂审批单一份，证明所有从中原石化出去的物品都需要有审批单，如果没有审批出厂，所有的材料都出不去。证明原告撤厂的时间（2018年11月28日）就是被告通知原告的时间，被告9点通知原告撤厂，原告11点就撤出去了； 证21、河南省人民政府2018-26号文件一份，证明原告计算各种费用的法律依据； 证22、河南省房屋建筑与装饰工程预算定额上册一份证明机器闲置费用及窝工费的计算依据； 证23、河南省建设厅2003-89号文件一份，证明窝工期间材料费用和人工费用的计算依据。 本院认证认为，被告河南石化对证1、2质证意见为对证据的真实性和证据目的无异议，本院予以确认；对证据3中检修委托单中穗玉放签字，但最终的工程量没有得到确认，与***的通话不显示通话内容，不能达到原告的证明目的，笔记中内容与本案无关。本院认证意见检修委托单中约定工程量以被告河南石化签订为准，对该份证据予以采信，被告河南石化不认可通话记录及笔记内容，原告又未提供其他证据相佐证，对该份证据，本院不予采信；对证4、5、6的质证意见为与本案无关，本院不予采信；对证7、8、9、10、11的质证意见为原告自己的技术员花费，与本案无关联性，是原告内部管理产生的费用，本院对上述证据将结案案情予以综合评判；对证12的质证意见为原告自己的申请，被告并未同意，因此不能证明是双方的约定，本院对该份证据将结案案情予以综合评判；对证13的质证意见为不予认可，是原告单方委托做的预算及价格，未经被告认可，对被告没有约束力。本院认证意见为该份证据系原告单方面制作，无其他证据相佐证，对该份证据本院不予采纳；对证14、15的质证意见是原告工具的问题，施工的工具是原告正常生产时必须购买的，也是其正常经营成本，该部分费用其无权向被告主张，本院对上述证据将结案案情予以综合评判；对证16的质证意见是与本案无关联性，是原告自己工作人员的日记，也没有写清楚谁做的记录。本院认证意见为该份证据系原告单方面制作，无其他证据相佐证，对该份证据本院不予采纳；对证17、18的质证意见为仅是授权证明，东莞的一家工厂授权原告使用其产品，是原告的正常经营行为，与本案没有关联性，本院认证意见为上述证据不能证明被告已经许可使用上述公司的产品材料，因此，对上述证据本院不予采纳；对证19、20、21、22、23的质证意见为与本案没有关联性，原告去购买一些所谓的材料，并非河南石化指定品牌或要求数量采购多少，没有这样的东西，不能证明原告主张的是为了河南石化的施工。其他证据都是国家及行业的有关规定，这不是证据，只能算是法律依据，不能证明本案事实，也不能证明原告造成的实际损失。关于出厂审批单，与本案无关，本案所涉工程开工时间为2018年10月20日，但原告所提供的证据显示的是2016年，本院认证意见为证19不能证明原告是按照被告的指定购买定制材料，证20是2016年施工的审批单，与本案均缺乏关联性，对上述证据本院不予采纳。证21、22、23是原告计算损失的依据，本院不予认证。被告中国石化的质证意见为上述证据均与其无关，不予质证。 被告河南石化、中国石化均未提供证据。 综合上述原告举证、被告质证情况，本院认定如下事实：2018年10月15日，原告、被告河南石化签订《施工检修委托单》一份，计划开竣工日起为2018年10月20日至2018年10月31日，工程量以被告河南石化人员签证为准，工程完工后支付总价款的95%，剩余5%为工程质保金。原告加盖公司印章、被告河南石化管理负责人穗玉放签字。原告主张被告河南石化要求其停工、并不得离场、随时待命，被告河南石化予以否认，但双方均认可原告于2018年11月28日撤离施工现场，2018年12月6日，原告在被告河南石化的“外用工签证单”上签字确认。后原告向被告河南石化提出各项费用请求，被告河南石化未予认可，形成纠纷。 另查明，本案审理过程中，被告河南石化申请对涉案原告实际施工的工程量及工程价款进行鉴定，本院依法委托有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。2019年9月23日，河南创达建设工程管理有限公司作出工程造价司法鉴定意见书，结论为所涉工程造价为6925.79元。原告对该份鉴定报告提出异议，中新创达咨询有限公司向本院提交司法鉴定问题的函一份，确定出具的工程造价司法鉴定报告中根据原、被告双方提供的资料，签订的范围为已经完工部分的工程造价，不包含未施工部分对原、被告双方所造成的损失。原告支付鉴定费2000元，原告申请鉴定人员**、***到庭，本院依法向原告送达鉴定人员出庭费用函，原告在规定的时间未预交鉴定人员出庭费用。原告对该份鉴定报告的质证意见为1、该报告出具时间为2019年9月23日，河南创达建设工程管理有限公司于2019年9月21日变更为中新创达咨询有限公司，已没有鉴定资格；2、经法院委托的鉴定机构已经没有了，9月23日又以原公司名称出具鉴定报告，根据企业名称登记管理办法第37、38、39条规定，河南省司法鉴定管理条例第14条、第15条，法庭应当判定该鉴定报告无法律效力；3、根据全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定第5、6、9条规定，该报告只有两个鉴定人**，没有审核人签字，不符合法律程序，故该报告程序错误；4、该鉴定书不是两个鉴定人所做，就是创达公司濮阳分公司何文娟一人所为；５、该鉴定书严重超出了国家法律对司法鉴定要求的时限，河南省司法鉴定管理条例第13条规定，应当在30日内做出鉴定结论，复杂的在60日内做出。法院于2019年6月12日委托生效，鉴定机构在2019年9月23日出具报告，原告在2019年10月8日收到该报告；7、该鉴定书综合单价143.33来源不明，经过造价补充，与事实严重不符。工程量计算错误，没有体现出来厚度。综上，该报告违反相关程序规定，不具备合法性，而且鉴定结论价格显示公正，断章取义，鉴定机构不具备鉴定能力，建议法庭予以撤销。被告河南石化的质证意见为本应原告举证证明工程价款金额，但为了查清案件事实真相，在大家都同意的情况下申请了鉴定。该鉴定报告是有效的，鉴定机构也是双方选定的，在鉴定过程中，原告也补充了相应材料，对自己施工的内容也提供了草图，所以该鉴定报告是客观公正的，能够反应原告施工的内容，且作为专业机构，造价结论也是真实可信的。请求法庭予以采信。被告中国石化以与其无关为由不予质证。本院对该份鉴定报告将结合案件综合认证。 本院认为，原告与被告河南石化约定以实际工程量为准，并在外用工签证单中对已经完工的工程量**确认，原告未举证证明系被告河南***迫其**确认，故本院对该事实予以确认。原告主张被告河南石化支付工程款26003.18元，未提供证据予以证实，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于鉴定报告，经查，河南创达建设工程管理有限公司于2019年9月21日变更为中新创达咨询有限公司，但经营范围未发生变更，仍具备鉴定资质。鉴定人员**、***，符合《司法鉴定程序通则》第十九条关于“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，“鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。”原告申请鉴定人员到庭，拒不交纳鉴定人员出庭费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条之规定，“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”本案原告既未举证证明已完工工程价款，也未提供其他证据足以推翻鉴定报告，故本院该份鉴定报告予以采纳。 另，原告主张被告河南石化通知其不得离场，被告河南石化予以否认，原告亦未提供其他证据相佐证，故原告请求被告河南石化支付窝（误）工损失费18360元、机具闲置费7879元、费用差额20960元，无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张材料费损失30500元，经查，该30500元系原告购买东莞市美西卡实业投资有限公司的全部货款，涉案工程已经完成样板工程，原告未举证证明材料投入量及剩余量，且原告与被告河南石化亦未签订书面建设工程施工合同，故原告该项诉讼请求，本院不予支持。原告与被告河南石化未约定违约金，工程量也以签证为准，故原告主张利润型违约金2551元，于法无据，本院不予支持。因原告于2018年12月6日在被告河南石化的“外用工签证单”上签字确认，被告河南石化应当结算涉案工程，故原告要求被告河南石化自2019年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，本院予以支持。因原告与河南石化未形成分包或转包合同关系，故原告要求被告中国石化承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、第三十八条之规定，判决如下： 一、被告河南省中原石化工程有限公司支付原告濮阳市晋丰装饰设计有限公司工程款6925.79元及利息（自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告濮阳市晋丰装饰设计有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2426元，由原告濮阳市晋丰装饰设计有限公司负担2268元，由被告河南省中原石化工程有限公司负担158元；鉴定费2000元，由原告濮阳市晋丰装饰设计有限公司负担1467元，由被告河南省中原石化工程有限公司负担533元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。 当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，向濮阳市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　罗　梅 人民陪审员　　冯淑云 二〇二〇年五月六日 书　记　员　　王　宁