某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏04民终5015号 上诉人（原审被告）：**，男，1981年1月29日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人：***，江苏宪德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月22日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：***，江苏堰平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月16日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 原审被告：中天钢铁集团有限公司，住所地江苏省常州市武进区中吴大道1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴蕃帆，该公司员工。 原审被告：湖南湘江电力建设集团有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区太和路6号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 原审被告：江苏江南电力有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区电建路8号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 上诉人**因与被上诉人***、***、原审被告中天钢铁集团有限公司（以下简称中天钢铁）、湖南湘江电力建设集团有限公司（以下简称湘江电力）、江苏江南电力有限公司（以下简称江南电力）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院(2020)苏0492民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 **上诉请求:1.撤销常州经济开发区人民法院（2020）苏0492民初1802号民事判决书，并依法予以改判；2.判令被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：1.2017年9月11日《结算说明》存有错误，应依法予以重新认定。**与***合伙从事案涉工程承包，由于案涉工程明显亏钱，***在承包不久后便失去联系，一直到一审第三次开庭才出现。在该次开庭中，**才知晓***已为该工程支付了20万元工程款，但这些事实***一直隐瞒。因而，2017年9月11日的《结算说明》并不准确，所认可已支付款项完全是**单方支付的。对此，上诉人已在一审提供银行流水证据。***利用信息不对称，明显存在故意欺瞒的行为，甚至在一审庭审中也未能客观**这一事实。2.***应该对“找回部分款项”的事实承担举证责任。***为了维持其主张的39万债权，在上诉人举证出335652元承兑汇票证据后又开始主张“找回部分款项”的事实。但并没有充分证据证明双方存在“找回部分款项”的约定，且数字也对不上。上诉人认为，本案案由纠纷决定了是**向***支付工程款，不是***向**支付款项。也就是说***在没有证据证明的情况下，其存在支付税金的可能，数字上也对得上。3.**与***系合伙关系，应该共同承担责任。2016年4月10日《施工分承包合同》就是***本人一人所签，这份合同就是与***的分包合同。2017年1月19日《付款协议》才有**签字，且**与***两人共同所签。也就是说，本案在没有其他有力证据的情况下，***才是合同的相对方。为了诚实信用，**在***消失后，独自将工程维持下去。一审将所有责任完全归于**一人来承担，无异于鼓励不诚信、不负责任的逃跑行为，不能起到良好的示范效果，也不符合法律要求。 被上诉人***二审答辩称：1.结算说明不存在任何错误。***并非如上诉人所述，承包工程后失去联系，直至第三次开庭才出现。2017年1月19日工人至中天钢铁索要工资报酬，***和**共同出面协商，两人出具付款协议，承诺在2017年1月24日前付款100万元。上述100万元就包括***支付的20万。如果20万元没有计算到款项中，**如何解释之间的差额。此外，对于结算款中的差额，根据***回忆，双方之间有少量现金往来，并且因**支付工程款，计算了部分利息，双方对此都是明知的。对账时，双方都认真进行了核对，并当场书写结算说明。在结算后的几年时间里**都没有提出异议，至***起诉，才否认两张结算说明的效力，有违诚信。2.根据举证责任分配原则，应由**对结算错误举证证明。****其在结算时忘记了335652元的承兑汇票，显然不是事实。****17万元的差额是***应付的税金，也属于虚假**。首先，合同明确约定***不承担税金；其次，**也**2018年借10万元是为了支付税金，显然税金应由**承担；最后，**将17万元的差额解释为营改增后增加的税费，也不符合税法规定，根据两种税率，营业税和增值税之间的差额为103648元。此外，双方对未付款项在2018年7月4日又进行了一次结算，**所举证据不能充分说明结算错误。3.最终应该是发包方向***支付款项，本案要求***共同承担责任也没有意义。**如认为和***存在纠纷，可基于合伙关系另行主***。 被上诉人***二审答辩称，一审已经判决我不承担责任。 原审被告中天钢铁二审**，对一审判决没有意见。 原审被告湘江电力、江南电力二审未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、**支付工程款39万元，并支付资金占用利息（以39万元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年4月1日计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际还款之日）；2.判令中天钢铁在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任，江南电力、湘江电力对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由***等承担。 一审法院经审理查明，2015年9月中天钢铁与江南电力签订《总承包合同》一份，由中天钢铁将220KV中钢变-顺通变电所送电线路及变电工程发包给江南电力。后江南电力于2015年10月将上述工程转包给湘江电力，双方亦签订了书面合同。 2016年4月10日，以***为甲方、***为乙方签订《施工分承包合同》一份，合同载明以下事项：1.承包范围为：常州市中天钢铁220KV中钢变-顺通变线路工程线路基础，具体施工范围及工程量按甲方提供的施工图及实际完成的工程量为准；2.合同价款暂定为320万元（不含税）；3.工程款支付方式为：（1）乙方每月25日前向甲方提交已完工程量及进度款支付报告，甲方按审定的工程价款于次月15日前支付至70%；（2）工程完工验收合格后，甲方付款至累计完成工程总价的70%；（3）2016年底付90%，余款审计结束后三个月内付清。2017年1月19日，以***、**为甲方、***为乙方签订《付款协议》一份，载明：“经双方友好协商，就中天钢铁220KV中钢变-顺通变送电线路基础施工付款共同达成如下协议：1.甲方在2017年1月24日前付乙方工程款壹佰万元整；2.在2017年4月1日前向乙方支付工程款壹佰柒拾万元整（结清全部工程款）；3.担保方对甲方在履行给付款项过程中所有义务进行全额担保”。该协议甲方处由**、***共同签字，江南电力作为担保方盖章。 2017年9月11日，***、**就未付工程款进行结算，由***书写《结算说明》一份，内容为：“中天钢铁220KV中钢变-顺通变送电线路工程基础施工由***承包施工，于2016年年底前已全部施工结束，工程款合计肆佰柒拾万元整（￥4700000.00），截止2017年10月1日前已付款叁佰叁拾万元，下余壹佰肆拾万元未付”，**在该《结算说明》中确认：“以上情况属实，余款壹佰肆拾肆万元整在中天钢铁公司付款后付清”。 2018年7月4日，***、**再次就未付工程款进行结算，并形成《结算说明》一份，内容为：“中天钢铁220ＫＶ中钢变-顺通变送电线路工程基础施工由***（身份证号码：321028××××）包工包料施工，于2016年年底前已全部施工结束，工程款合计肆佰柒拾万元整（￥4700000.00），截止2018年7月3日前已付款肆佰叁拾壹万元整，下余叁拾玖万元整未付”，**在该《结算说明》中确认：“以上情况属实，余款在中天钢铁付款时付清”。现***以该结算说明出具后，**未再支付工程款为由，诉来法院，要求判如所请。 另查明，***与**未就案涉工程项目签订书面合同，****：其系与***共同借用湘江电力的资质从江南电力处承包案涉工程，双方口头约定工程利润及亏损各半负担，实际施工系由其与***完成，***在拿到400000元预付款后就没有出现过，后面的项目均由其负责，双方亦未就工程款项进行结算。***对**主张的合伙关系不予认可，其**仅作为中间人牵线由江南电力投标中标，并介绍***来承接工程，仅在2017年春节***闹事时帮**垫付了200000元工程款，另帮**管理了一段时间，并购买过部分材料。 又查明，2017年9月11日《结算说明》形成后，**先后三次以银行承兑汇票的方式向***支付工程款500000元、500000元、335652元，其中335652元银行承兑汇票系在2018年2月14日交付。一审中，**主张2018年7月4日当天***系带着打印好的《结算说明》要求其签字，因其急于向***借款10万元用于交纳税金，但***要求其签字后才能出借款项，且2018年2月14日所支付的335652元银行承兑汇票系临近春节在***采取过激方式的特定情形下取走的，故在当日出具结算说明时遗漏了该笔335652元付款。对于2017年9月11日结算单出具后**实际支付的工程款项及101万元（140万元-39万元）的组成，***先后作出了如下说明：1.2020年10月28日其向法院提交情况说明，认为**在开票前后以无力支付税金或疏通关系为由，要求其预先支付部分款项，且其在收到银行承兑汇票前后，**又以支付其他分包人工程款为由，要求其找回部分款项，为此***于2020年10月28日向法院提交了其与**之间2017年11月27日至2018年7月4日的转账记录汇总，其主张在此期间共向**转账423000元，其中2018年7月4日向**所转账的10万元系借款，且已另案诉讼，即向**预先支付及找回款项金额为323000元。针对***提供的证据，**提交了上述期间与***之前的转账往来，其显示2017年11月27日至2018年5月11日期间***向**所转账的每一笔款项，**均在短期内予以返还。2018年6月13日至2018年7月4日期间***共向**转账295000元（其中2018年7月4日10万元为借款，且已另案诉讼），**共向***转账25000元，差额为17万元，**主张该17万元系***应当承担的税款。2.2020年12月28日***的代理人**：除2018年6月13日至2018年7月2日期间的差额17万元外，***还在2017年9月11日、9月19日两次各向**转账5万元，此外**对以承兑汇票所支付的工程款需承担2%的贴息，贴息费用为26713元（1335652元×2%），合计为296713元，但无法还原与335652元的差额系如何形成。3.2021年3月4日***的代理人**：除上述所称的296713元外，可能还有部分***支付给**的现金，但由于时间比较久远，无法完整回忆。**否认双方存在现金往来及曾要求***找回承兑汇票款项的情况，亦未就承兑汇票贴息进行约定。同时，针对***所述的2017年9月11日、9月19日两笔转账10万元，**再次补充提交了2017年9月15日、2017年9月29日、2017年10月11日向***转账50000元、40000元、10000元的记录，以证明该笔10万元均在短期内还清。 还查明，***曾于2017年2月24日向***转账20万元，**认为其自始至终对***支付该笔20万元工程款的事实不知情，其向***所出具的两份结算单中均未将该笔20万元付款包含在内。对此，**提交了其与***在2017年9月11日结算单形成前的转账往来，其主张截止当日除个人借还款以外，实际支付工程款金额为3238000元。***认为已将***支付的20万元计入结算单所载明的已付款总额中，**提供的付款凭证亦无法与2017年9月11日结算单所载明的330万元吻合，考虑到双方还存在其他借贷等往来，故应以双方签署的结算单为准。 再查明，2018年10月29日，中天钢铁与江南电力就案涉工程进行结算，双方确认案涉工程审定价为9805083元，截止目前中天钢铁尚结欠江南电力工程款409431元。另江南电力认可其与湘江电力结算的工程款总额为9510930元，截止目前尚应向湘江电力支付工程款505278元。 一审法院认为，***不具备建筑工程施工资质而承接案涉工程，其据此而形成的建设工程合同关系依法应认定为无效，但案涉工程已竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款的，符合法律规定。本案中，对于***实际施工的工程款，已由其与**予以结算为470万元，对此双方当事人均无异议，该院予以确认。根据审查，现当事人争议的主要问题在于**实际结欠***的工程款数额及责任承担主体的认定。对此，该院分析如下： 一、对于**实际结欠***的工程款数额认定。对此**分别在2017年9月11日、2018年7月4日先后出具了两份结算单，一审中**对两份结算单所载明的付款金额提出异议，针对其异议该院认定如下：1.对**认为2018年7月4日出具结算单时遗漏了335652元承兑汇票款项支付的事实。一审庭审中**提供了2017年9月11日结算单形成后先后通过三张承兑汇票支付工程款1335652元的事实，此与结算单所体现的2017年9月11日后付款101万元的情况明显不相吻合，对于101万元究竟如何构成，***代理人先后作出了多种不同的解释，其在2020年10月28日、2020年12月28日对该结算依据所提供的证据及**，均与双方之间完整、客观的转账记录明显不符，现***本人经该院通知亦未到庭就争议事实进行调查，应承担相应的不利后果。故对**所主张的2018年7月4日双方对付款情况结算错误的意见，该院予以采信。根据2017年9月11日后双方银行转账记录显示，扣除双方转账往来的差额17万元，**实际向***支付的款项金额为1165652元。**认为差额17万元系***所支付的工程税款。因《施工分承包合同》中明确约定工程价款不含税金，现**亦未提供证据证明双方就税金负担进行约定，故对**的该项抗辩意见，该院不予采信。2.对于**主张2017年9月11日结算单未将***支付的20万元款项计入已付款的意见。一审中*****该款系在2017年春节***闹事时代**垫付，而根据该院对该笔款项支付的时间节点、双方转账往来及相应《付款协议》的审查，***于2017年1月24日向***支付20万元时，**亦分别于2017年2月24日、2017年2月28日各支付10万元、70万元，此与**所签署的2017年1月19日《付款协议》所载“在2017年1月24日前工程款100万元”的约定相一致，现**主张对该笔付款不知情，该院不予采信。据此，该院对2017年9月11日结算单的效力予以认定。综上，该院认定现**实际结欠***的工程款数额为234348元（1400000元-1335652元+170000元）。对于工程款利息，《施工分承包合同》约定工程款应在审计结束后三个月内付清，案涉工程于2018年10月29日形成审定单，故利息应自2019年3月1日起开始起算。同时，对**主张***应承担相应违约金及水电费的意见，因其未提供充分证据予以证明，该院不予采信。 二、对于责任主体认定。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天钢铁、江南电力欠付的工程款数额均已查明，且均超过该院确定**应向***承担的工程款数额，故对***要求中天钢铁、江南电力、湘江电力承担连带责任的诉讼请求，该院依法予以支持。对于***的责任承担，其分别以合同相对人及付款义务人，与***签订《施工分承包合同》《付款协议》，但根据该院查明的事实，该合同所涉工程款及2017年1月19日《付款协议》所载明的工程款数额，现均已履行完毕，现未有证据证明***应对所有工程款依法应承担付款责任，故对***要求***承担责任的诉讼请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，该院遂判决：一、**于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款234348元，并支付利息（以234348元为基数，自2019年3月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项给付之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算）；二、中天钢铁集团有限公司、江苏江南电力有限公司、湖南湘江电力建设集团有限公司对**的上述法律义务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。一审案件受理费7150元、保全费2520元，合计9670元，由***负担3859元、**负担5811元。 本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人**向本院提交以下证据：1.**与***的微信的聊天记录，证明***与**存在着合伙关系，案涉40万不是借款而是工程款，***作为共同被告应该一起连带承担责任。2.**与***的微信聊天记录，从证据可以看出**对结算说明仍然要回去对一下。意味着在2018年7月4日结算的时候**根本就没有详细的进行结算。而***也同意让他回去对并让闹事的工人先走，这就说明***也认可**根本就没有仔细的对2018年7月4日的结算说明进行详细的核对。 被上诉人***经质证认为：1.证据1与其关系不大，仅凭该聊天记录无法得出***实际参与项目管理的结论。***拿了40万元款项，是借款、好处费还是将全部工程转让给**的转让费，并不清楚。2.证据2的真实性由法院审查，但无法达到**的证明目的。该证据不能证明双方在签订结算说明时没有对账。此外，***将结算说明发给**的时间是2020年1月13日，距离结算已过去一年半的时候，如果当初结算有误，**怎么可能在这么长的时间内不提异议。仅凭聊天记录，不能得出结算时没有对账的结论。被上诉人***经质证认为，证据1不能证明其和**之间是合伙关系，工程相关的结算、付款都是**进行的。证据2，其不清楚。原审被告中天钢铁经质证认为，公司只和江南电力发生合同关系，他们之间的结算往来公司不清楚。 本案二审的争议焦点为：1.2017年9月11日的对账中一审是否遗漏***向***支付的20万元；2.**与***在2017年9月12日至2018年7月4日期间往来的差额17万元是否为***应当承担的工程税款等款项；3.***是否应对案涉债务承担共同还款责任？ 本院认为，当事人应对自己的主张提供证据予以证明。关于争议焦点一，2017年9月11日的结算说明系***与**真实意思表示，合法有效。关于**主张2017年9月11日的结算说明中遗漏***支付的20万元，因**、***与***在2017年1月曾达成一份付款协议，约定**、***应在2017年1月24日前支付工程款100万元；付款协议签订后，**于2017年2月24日、2月28日分别支付10万元、70万元，***于2017年1月24日支付20万元，故***的付款时间、付款金额与上述付款协议相吻合。此外，***在二审中再次**其代付20万元的原因为工人去中天钢铁讨要工资，要在春节前支付100万元，与付款协议亦相吻合。故****其在2017年9月11日结算时因不知晓***的付款行为而遗漏20万元与事实不符。关于争议焦点二，首先，**在2018年7月4日的结算说明中，明确截至2018年7月3日，共支付431万元，尚结欠39万元未予支付。其次，**未能**其与***在2017年9月12日至2018年7月4日期间往来差额17万元的具体构成及相应的依据。最后，**在**上述差额17万元包含税款和中天钢铁扣款两部分，但是根据其**，中天钢铁扣款的具体金额系在2018年底、2019年初审计报告出来后方才明确，扣款金额确定时间与往来差额的发生时间并不一致。故**对其上述主张未能提供充分的证据予以证明，自应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点三，**主张其与***系合伙关系，***应承担共同还款责任，因**未能提供合伙协议等证据证明其与***存在合伙关系，也未能提供证据证明***存在参与工程施工、投入资金等施工管理行为，故其上述主张缺乏法律依据，不能成立。 综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7150元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　郑　仪 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年一月十三日 书记员　杨　青