中天钢铁集团有限公司与三度星和（北京）投资有限公司证券投资基金交易纠纷二审民事判决书

北京市高级人民法院

民事案件判决书

（2021）京民终59号

上诉人中天钢铁集团有限公司（以下简称中天钢铁公司）因与被上诉人三度星和（北京）投资有限公司（以下简称三度星和公司）证券投资基金交易纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2019）京03民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中天钢铁公司的委托诉讼代理人徐飞翔、董文浩，被上诉人三度星和公司的委托诉讼代理人郑越、季境到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中天钢铁公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.三度星和公司向中天钢铁公司偿还基金认购本金41 188 800元，赔偿金6 948 880元，合计48 137 680元及逾期付款违约金。 事实和理由：一审法院适用法律错误，导致对《<泽芯8号平衡型基金基金合同>之补充协议》（以下简称《泽芯8号补充协议》）的合同效力认定错误，判决不公。 一、证券公司、期货公司、信托公司等需要国务院证券金融监管机构审查批准方能成立的基金管理人与三度星和公司这类无需国务院证券金融监管机构审查批准而仅需成立后在中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）登记备案的私募投资基金管理人系性质不同的两类主体，在监管力度和监管依据完全不同。一审判决未能区别两类基金管理人的不同性质和不同监管要求，把并不适用的法律、规章不加区分地套用在三度星和公司身上，适用法律错误。

三度星和公司辩称：一审判决适用法律正确、认定事实清楚，请求依法驳回中天钢铁公司的上诉请求，维持原判决，具体事实与理由如下： 一、一审判决认定三度星和公司作为“有资质的投资机构”，应当与“金融机构”同样严格遵守国家金融管理法律和政策，并依据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年修正）、《暂行办法》等法律、行政法规所确立的法律原则，认定《泽芯8号补充协议》中相关保底条款无效，该认定符合相关法律规定的立法精神和国家金融监管政策，应当予以维持。 （一）严禁向投资人承诺保底保收益是我国一贯的法律原则和金融司法政策。 1998年颁布实施的证券法第一百四十三条就已规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”；于2001年颁布实施的《中华人民共和国信托法》第三十四条规定：“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”；于2003年颁布实施的《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条规定：“基金管理人不得有下列行为：（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失”，前述法律经历多次修订均保留了前述规定，由此可知，严禁证券领域、信托领域、基金领域资产管理受托人向投资者出具保底保收益承诺是我国的一贯的法律和金融监管原则。 此后，颁布实施的《暂行办法》《关于规范金融机构私募资产管理业务办理办法》（以下简称《资管新规》）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第九十二条等亦是对该一般法律原则的贯彻与司法适用。 （二）一审法院已经明确注意到三度星和公司作为私募基金管理人与证券公司等“金融机构”在主体性质上的区别，因此在认定《泽芯8号补充协议》中保底条款的法律效力时，结合法律法规、行政规章、金融监管政策、权利义务相一致原则和《泽芯8号补充协议》与其主合同之间的效力关系等，并综合上述因素作出全面的司法审查，进而做出保底（刚兑）条款无效的认定，一审判决认定结论严密周全，符合立法精神和国家金融监管政策，应当予以维持。 首先，一审判决明确指出：“虽然三度星和公司非证券公司”，但依据《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年修正）第二条的规定，本案可以参照适用证券法第一百四十四条之规定。 其次，一审判决明确指出：“虽然本案不能直接适用《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条之规定”，但《暂行办法》系国务院金融监督管理机构依据《中华人民共和国证券投资基金法》第三十一条规定的直接授权所制定，故该部门规章并非普通的行政规章，其具体规定直接体现了立法精神，并与作为授权依据的法律规定具有相近的法律效力。 再次，一审判决认定：“金融机构作为资产管理产品的受托人不得承诺保底或刚兑系监管部门的一贯监管政策”，“三度星和公司作为私募基金管理人亦属有资质的投资机构”，结合《暂行办法》的明确规定，一审法院认为：私募基金管理人及其与投资人之间的合同关系不应成为上述国家金融监管政策的例外，并从立法精神和司法政策的高度认定《泽芯8号补充协议》中的保底条款无效。 最后，一审判决还结合权利义务相一致原则，以及《泽芯8号补充协议》与经合法备案的《泽芯8号合同》之间的关系等角度，对容忍投资人依据保底条款追究管理人民事责任所将引发的负面社会效果作出了深入分析，进一步解释认定《泽芯8号补充协议》第四条、第六条、第八条规定无效结论背后的司法裁判考量因素。 综上，中天钢铁公司主张《泽芯8号补充协议》有效的上诉理由片面无据，应予驳回。 二、案涉基金财产始终由托管方中信证券公司保管，基金份额登记在中天钢铁公司名下，一审判决关于“现无证据证明三度星和公司因《补充协议》取得中天钢铁公司的基金认购本金”的认定符合本案事实。 首先，案涉基金是采取托管管理方式的私募基金，三度星和公司依据《泽芯8号合同》第十条第（二）项约定“基金管理人应当与基金托管人签订托管协议”与托管方中信证券公司签订托管协议，中信证券公司和三度星和公司均系中天钢铁公司的受托人。中天钢铁公司所称“中信证券公司基于三度星和公司的委托对资金进行托管”与事实不符。 第二，中信证券公司依据《泽芯8号合同》等相关协议和中天钢铁公司的直接授权对基金财产履行独立的保管和监督职责，由《泽芯8号合同》第六条、第十条等条款以及认购款收取、分红款、清算款支付等事实可知，案涉基金财产始终保管于中信证券股份有限公司名下专用账户，三度星和公司从未占有资金财产。 第三，依据《泽芯8号合同》第十条第（二）中 “基金托管人义务：（13）根据法律法规及托管协议的规定监督基金管理人的投资运作，发现基金管理人的投资指令违法法律法规和其他规定，或者违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人并及时报告金融监管部门”等约定及相关法律规定可知，中信证券公司有权拒绝执行三度星和公司违法违约的投资指令。中天钢铁公司上诉称：“三度星和公司对认购款及其形成的资产具有唯一的、独立的、完整的支配权与处分权，是认购款及其资产在法律上的实际占有人”与事实不符。 三、一审判决认定案涉基金仍在清算过程中，中天钢铁公司的最终损失数额尚未确定，并依法驳回中天钢铁公司诉讼请求，该认定符合本案事实。 首先，三度星和公司依据《泽芯8号合同》的约定以及中天钢铁公司提交的《赎回申请表》发起案涉基金的清算流程，截止一审判决作出之日，已向中天钢铁公司支付三笔清算款，且在一审判决作出后，三度星和公司于2020年12月18日支付第四笔清算款40万元，截止目前，三度星和公司向中天钢铁公司支付清算款共计2910万元，案涉基金至今仍在正常进行清算，三度星和公司在清算过程中积极履行职责，并在自身能力范围内保证委托人的知情权和决定权，在案涉基金清算工作完成前，中天钢铁公司是否受有损失及损失金额均不能确定。中天钢铁公司上诉称：“从基金合同期限届满至今已近两年，除已收到的部分认购本金外，所谓清算款项没有任何实际进展，其余欠付款项已经形成实际损失”的陈述与事实不符。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中天钢铁公司上诉理由及主张与事实不符，不能成立，请求依法驳回其上诉请求。

中天钢铁公司向一审法院起诉请求：1.三度星和公司向中天钢铁公司支付基金认购本金41 188 800元、赔偿金6 948 880元，合计48 137 680元；2.三度星和公司按照年利率6%的标准向中天钢铁公司支付逾期付款违约金（以76 437 680元为基数，自2019年1月29日起计算至2019年3月26日为703 645元；以53 437 680元为基数，自2019年3月27日起计算至2019年7月24日为1 027 760元；以48 137 680元为基数，自2019年7月25日起计算至实际给付之日止，暂计至2019年9月25日为481 376元，合计2 212 781元）；3.由三度星和公司承担本案诉讼费。 一审法院查明： 一、《泽芯8号合同》及其补充协议。 （一）关于《泽芯8号合同》。 三度星和公司于2015年1月9日设立泽芯8号基金，该基金在基金业协会备案。 2015年12月25日，中天钢铁公司作为甲方（基金委托人）与乙方（基金管理人）三度星和公司签订《泽芯8号合同》，该合同包括《风险揭示书》《合格投资者承诺书》以及合同文本。 《风险揭示书》载明：参与私募基金投资也存在着一定的风险，基金管理人不承诺投资者的投资本金会不受损失或者取得最低收益；了解私募基金投资的风险，私募基金投资面临的风险，包括但不限于市场风险、管理风险、流动性风险、信用风险等。《风险揭示书》还用加粗字体载明：“本风险揭示书的揭示事项仅为列举性质，未能详尽列明投资者参与私募基金投资所面临的全部风险和可能导致投资者资产损失的所有因素。投资者在参与私募基金投资前，应认真阅读并理解相关业务规则、基金合同及本风险揭示书的全部内容，并确信自身已做好足够的风险评估与财务安排，避免因参与私募基金投资而遭受难以承受的损失。特别提示：投资者在本风险揭示书上签字，表明投资者已经理解并愿意自行承担参与私募基金投资的风险和损失。”中天钢铁公司在该《风险揭示书》尾部的投资者签章处加盖公章。 《合格投资者承诺书》载明：本人/本单位作为符合中国证券监督管理委员会规定的私募证券投资基金的合格投资者（即个人投资者的金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元，机构投资者的净资产不低于1000万元等），具有相应的风险识别能力和风险承受能力，投资资金来源合法，没有非法汇集他人资金投资私募证券投资基金等。中天钢铁公司在该承诺书尾部的委托人（或授权人）处加盖了公章。另，三度星和公司提交了上海证券交易所官方截图、《中天钢铁集团有限公司2015年公开发行公司债券（第一期）募集说明书摘要》（部分）、《中天钢铁集团有限公司2016年公开发行公司债券（第一期）募集说明书摘要》（部分），用以证明中天钢铁公司是具有丰富金融投资经验的专业金融投资者，并非普通金融消费者。 《泽芯8号合同》第三条“释义”约定：投资基金、本基金、基金指泽芯8号证券投资基金；基金合同、本合同、合同是指基金委托人和基金管理人签署的《泽芯8号合同》，以及对该合同作出的任何有效变更和补充；基金托管人指中信证券公司；终止日指达到本合同约定的条件，办理本基金财产清算并依法终止本基金存续的日期。第四条“声明与承诺”约定：（一）……基金委托人确认已充分理解本合同条款，了解相关权利义务，了解有关法律、行政法规以及所投资的基金的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险。本委托事项符合基金委托人的决策程序要求，是基金委托人真实意思的表达。基金委托人承认，基金管理人、基金托管人未对基金财产的收益状况作出任何承诺或保证，本合同约定的业绩比较基准（如有）仅是投资目标而非保证。（二）基金管理人保证已在签订本合同前向基金委托人充分说明了有关法律、行政法规和相关金融投资工具的运作方式，同时揭示了相关风险。基金管理人已经了解基金委托人的风险偏好、风险认知能力和风险承受能力，对基金委托人的财务状况进行了充分评估。基金管理人承诺，按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产，不保证基金一定盈利，也不保证最低收益。第五条“基金的基本情况”约定：基金类别为非公开募集证券投资基金；基金的运作方式为开放式；基金的投资目标为基金投资人创造超过投资业绩基准的稳定投资收益；基金的存续期限为自本基金成立之日起4年。存续期满后，产品终止，不可延期。第八条“基金的申购和赎回”约定：基金委托人赎回申请成交后，基金管理人应按规定向基金委托人支付赎回款项。正常情况下，赎回款项自确认之日起5个工作日内划往基金委托人指定的银行结算账户。第九条“基金当事人的权利和义务”约定：（一）2.基金委托人的权利：（1）分享基金财产收益；（2）分配清算后的剩余基金财产；（3）按照本合同的约定申购和赎回基金；……。3.基金委托人的义务：……（3）在持有的基金份额范围内，承担基金亏损或者终止的有限责任；……（二）3.基金管理人的义务：（1）办理基金的备案手续；（2）自本基金成立之日起，按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产；……（20）组织并参加基金财产清算小组，参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配；……（23）国家有关法律法规、金融监管部门及本合同约定的其他义务。第十二条“基金的投资”约定：（一）投资目标：在承担较低风险的前提下，创造超过投资业绩基准的稳定的投资收益。（二）投资范围：本基金主要投资于依法发行上市的股票、证券投资基金、资产管理计划、信托计划（包括信托计划劣后级）、固定收益证券、央行票据、短期融资券、资产支持证券（ABS）、债券回购、银行存款、金融衍生工具（包括但不限于股指期货、商品期货、个股期权、股指期权、股票收益互换等）、参与融资融券、将持有的证券作为融券标的证券出借给证券金融公司、沪港通交易、深港通交易、金融监管部门批准的跨境投资金融工具、以及法律法规或金融监管部门允许投资的其它金融工具。如法律法规或金融监管部门允许本基金投资其他证券市场或者其他品种，基金管理人在履行适当程序后，可以相应调整本基金的投资范围和投资比例规定。……（六）风险收益特征：本基金采用市场中性投资策略，呈现低风险、中等收益的风险收益特征。第十九条“基金的费用与税收”约定：……（三）4.基金管理人收取的业绩报酬计算方法为份额收益率法，在本基金分红确认日、赎回确认日和合同终止确认日，管理人将根据投资者的期间年化收益率，对期间年化收益率超过8.5％以上部分按照100％的比例收取管理人业绩报酬。第二十二条“基金合同的变更、终止与基金财产清算”约定：（一）经全体基金委托人和基金管理人协商一致后，可对本合同内容进行变更。……基金管理人应当在本基金募集完成后20个工作日内将基金合同样本等材料报金融监管部门备案。对本合同任何形式的变更、补充，基金管理人应当在变更或补充发生之日起5个工作日内将基金合同样本报金融监管部门备案。（二）基金合同应当终止的情形：1.基金合同存续期限届满而未延期的；……（三）基金财产清算小组。1.自基金合同终止事由发生之日起15个工作日内，基金管理人和基金托管人组织成立清算小组。清算小组可以聘请必要的工作人员。2.清算小组负责基金财产的保管、清理、估价、变现和分配，清算小组可以依法进行必要的民事活动。基金管理人的职责包括：（1）投资组合资产变现；（2）对清算期间的资金支付出具划款指令等。（四）基金财产清算的程序。1.基金合同终止后，由清算小组统一接管基金财产；2.清算小组对基金资产进行清理和确认；3.对基金资产进行估价；4.对基金资产进行变现；5.制作清算报告；6.参加与基金财产有关的民事诉讼；7.在基金清算完毕后15个工作日内将结果报告报送金融监管部门；8.清算报告报送金融监管部门后的3个工作日内，将基金清算结果通知基金委托人；9.进行基金剩余资产的分配。（五）清算费用是指清算小组在进行基金清算过程中发生的以下合理费用，包括但不仅限于：1.基金资产的保管、清理、估价、交现和分配产生的费用；2.诉讼仲裁所发生的费用；3.其他与清算事项相关的费用。清算费用由清算小组从本基金资产中列支。（六）基金清算剩余财产的分配。1.基金财产按下列顺序清偿：（1）支付清算费用；（2）交纳所欠税款；（3）清偿基金债务；（4）按基金委托人持有的基金份额比例进行分配。基金财产未按前款（1）一（3）项规定清偿前，不分配给基金委托人。2.本基金存续期限届满日即为基金财产清算日。基金管理人负责基金财产的清算事宜，在基金存续期限届满日后10个工作目内编制委托财产清算报告并加盖业务章传真给基金托管人，基金托管人于5个工作日内完成复核，加盖业务章回传基金管理人，由基金管理人向基金委托人提交。在基金存续期限届满日前，基金管理人必须将投资组合内所有证券变现，于基金存续期限届满日计提并支付相关费用。除本合同各方当事人另有约定外，基金财产期末移交采取现金方式。基金托管人根据基金管理人的指令将基金财产划至指定账户。在基金存续期限届满日，基金财产因持有的证券的流动性受限，需在合同终止日后进行证券变现的，对基金存续期限届满日后的每日资产净值，基金管理人与基金托管人继续按规定计提管理费、托管费等各项费用，直至其变现为止。该部分基金财产变现并计提相关费用后按基金委托人持有的基金份额比例进行分配。基金管理人应在剩余基金财产变现后3个工作日内向基金托管人发送指令，基金托管人在3个工作日内按指令将剩余基金财产划至指定账户。……（九）基金财产清算小组做出的清算报告，报金融监管部门备案并由基金管理人通过信函、传真、电话、电子邮件、手机短信、网站公告等本合同约定的方式之一告知基金委托人。第二十三条“违约责任”约定：（一）基金委托人、基金管理人在实现各自权利、履行各自义务的过程中违反法律法规规定或者本合同约定，应当承担相应的责任；给基金财产或者基金合同其他当事人造成的直接损失，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任。本合同能够继续履行的应当继续履行。（二）发生下列情况的，当事人可以免除相应的责任：1.不可抗力；2.基金管理人和/或基金托管人按照有效的法律法规或金融监管部门的规定作为或不作为而造成的损失；3.基金管理人由于按照本合同约定的投资原则行使或不行使其投资权而造成的损失等。 （二）关于《泽芯8号合同》的补充协议。 2015年12月27日，中天钢铁公司作为甲方与乙方三度星和公司签订《泽芯8号补充协议》，约定：鉴于乙方购买1.5亿元甲方发行的2015中天公司债（“2015中天债”），甲方同意按照乙方投资总额的40％购买乙方管理的泽芯8号平衡型基金。基金委托人中天钢铁公司与三度星和公司已签署《泽芯8号合同》（以下简称主协议），为进一步明确各自的权利义务，双方特此签订本补充协议，作为主协议的组成部分。……二、甲方拟认购金额为6000万元整，甲方于2015中天债发行缴款日之后三个工作日内打款认购乙方管理的泽芯8号平衡型基金；……四、基金到期，乙方应于甲方办理全额赎回后3个工作日内将甲方本金及收益全额划入中信证券清算结算账户，如果乙方在指定期限没有完成全额划款，乙方向甲方进行赔偿，赔偿比例为甲方应收本金及利息总额的10％，甲方需在一周内完成赔偿金支付；五、分配原则依据《泽芯8号合同》第十九条基金的收益分配执行；六、乙方作为基金管理人，确保甲方投资本金及年化收益8.5％收益的安全，如果出现损失，由乙方予以无条件补足；七、乙方作为基金管理人，不向甲方收取基金认购、申购、赎回、托管、管理费用，即上述各项费用的收取应从乙方在基金管理中的应提收益中计提，如果本条款与《泽芯8号合同》中涉及的费用条款相冲突，则以本协议约定为准；八、产品成立满一年，每一年度对应的分红日（包括赎回日前一工作日），基金资产的单位年化净值不少于1.085元，如有不足，由乙方予以无条件补足；如果乙方不能在两个工作日补足应缴资金，甲方有权宣布基金提前终止，由此产生的损失依据本协议第四条执行；每一年度分红完成后，基金资产的单位净值不得低于1.0等。 2016年1月11日，中天钢铁公司作为基金份额持有人与基金管理人三度星和公司签订《<泽芯8号证券投资基金合同>之补充协议》（以下简称《2016年1月补充协议》），约定：双方协商一致，同意变更《泽芯8号合同》第八条（二）申购和赎回的开放日和时间、（五）申购和赎回的金额限制的相关内容。 2016年3月25日，中天钢铁公司作为甲方与乙方三度星和公司签订《补充协议》，约定：鉴于本协议双方当事人于2015年12月27日签署《泽芯8号补充协议》中有一处表述不当，现经双方当事人协商一致，修正后合同内容为：四、基金到期，乙方应于甲方办理全额赎回后3个工作日内将甲方本金及收益全额划入中信证券清算结算账户，如果乙方在指定期限没有完成全额划款，乙方向甲方进行赔偿，赔偿比例为甲方应收本金及利息总额的10％，乙方需在一周内完成赔偿金支付。二、除本协议中明确所做的修改外，原合同的其余部分继续有效。 经一审法院询问，双方均认可《泽芯8号合同》已备案，《泽芯8号补充协议》未备案。三度星和公司称因《泽芯8号补充协议》违反相关规定，无法备案。 此外，中天钢铁公司主张三度星和公司未按勤勉尽责、诚实信用的原则，违反基金产品销售适用性规定向其销售泽芯8号基金产品，三度星和公司存在违反2007年10月12日发布的《证券投资基金销售适用性指导意见》进行销售的情形，具体表现在：1.对基金产品进行错误风险评价，同时未按《证券投资基金销售适用性指导意见》的规定将产品风险评价方法向中天钢铁公司进行公开和说明。2.销售基金产品时，违反《证券投资基金销售适用性指导意见》第18条规定未对中天钢铁公司的风险承受能力进行调查和评价。3.三度星和公司不能以中天钢铁公司是否具有专业投资者身份，减轻其违规销售的责任。经查，《证券投资基金销售适用性指导意见》系中国证券监督管理委员会发布，该意见第三十五条规定：“本指导意见自发布之日起实施。” 二、《泽然10号平衡型基金基金合同》（以下简称《泽然10号合同》）及其补充协议。 2016年4月，中天钢铁公司作为甲方（基金委托人）与乙方（基金管理人）三度星和公司、丙方（基金托管人）中信证券公司签订《泽然10号合同》，该合同约定：基金名称为泽然10号平衡型基金；基金类别为非公开募集证券投资基金；基金的运作方式为不定期开放式。 2016年4月8日，中天钢铁公司作为甲方与乙方三度星和公司签订《泽然10号平衡型基金基金合同之补充协议》（以下简称《泽然10号补充协议》），约定：鉴于乙方分别于2015年12月和2016年4月直接或委托券商等第三方通道购买了甲方发行的2015年中天公司债1.5亿元和2016中天公司债6.4亿元，甲方同意分别投资0.6亿和1.9亿元，于2015年12月和2016年4月购买乙方管理的泽芯8号平衡型基金和泽然10号平衡型基金产品。基金委托人中天钢铁公司与三度星和公司已签署《泽芯8号合同》和《泽然10号合同》。一、甲乙双方同意，甲方两次购买本基金的存续期限修改为1050天，自主协议约定期限计算日开始计算。二、关于预期收益的兑付，根据主合同约定及本补充协议约定，甲乙双方同意本基金收益为每年8.5%，如未达到，乙方承担补足责任；同时如本基金期限到期退出时本金无法如数兑付，乙方承担补足责任等。 2018年7月，中天钢铁公司与三度星和公司、中信证券公司签订《泽然10号平衡型基金基金合同之补充协议二》（以下简称《泽然10号补充协议二》），约定：鉴于本协议三方当事人已签署《泽然10号合同》《泽然10号补充协议》，基金委托人已知悉基金最新的净值情况，现经三方当事人协商一致签署本补充协议二，同意变更基金合同条款；本基金不承诺保本及最低收益，属预期风险中高、预期收益中高的投资品种，适合具有相应风险识别、评估、承受能力的合格投资者。三度星和公司主张根据《泽然10号补充协议》，双方已形成交易惯例，《泽然10号补充协议二》内容适用于泽芯8号基金，《泽然10号补充协议二》已依法、依约进行备案，是双方关于泽芯8号基金、泽然10号基金签订的最后一份合法有效的补充协议，双方实际通过该协议废止了保本保收益的承诺。中天钢铁公司认为《泽然10号合同》《泽然10号补充协议二》与本案没有关联性。 三、关于泽芯8号基金的合同履行情况。 （一）中天钢铁公司支付认购款的情况。 2015年12月15日，中天钢铁公司向中信证券公司的账户（开户行：中信银行北京瑞城中心支行，账号×××，以下简称尾号为3312的账户）汇款6000万元，业务回单（付款）凭证交易摘要载明：认购基金。 （二）给付泽芯8号基金分红或清算款的情况。 2017年1月11日，中信证券公司尾号为3312的账户向中天钢铁公司汇款5 182 368.59元，业务凭证的摘要载明：S23236泽芯8号。中天钢铁公司主张该笔款项为泽芯8号基金的分红款；三度星和公司认可该笔款项系泽芯8号基金的分红款。 2019年3月26日，中信证券公司尾号为3312的账户向中天钢铁公司汇款2300万元，业务凭证摘要中载明：S23236泽芯8号分红业务。三度星和公司主张该笔款项系其向中天钢铁公司支付的清算款；中天钢铁公司认为付款凭证上载明系“分红”，故该笔款项先属于分红再折抵本金。 2019年7月24日，中天钢铁公司收到汇款530万元，业务凭证摘要中载明：S23236泽芯8号分红业务。三度星和公司主张该笔款项系其向中天钢铁公司支付的清算款；中天钢铁公司认为该笔款项系偿还本金。 三度星和公司主张其于2020年7月29日向中天钢铁公司支付第三笔清算款40万元，并向一审法院提交了加盖中信证券公司托管业务结算专用章的划款凭证，中天钢铁公司认可收到该笔款项，但主张该笔款项为三度星和公司偿还欠付中天钢铁公司本金中的一部分。 （三）泽芯8号基金到期后的申请赎回情况。 2019年1月23日，中天钢铁公司作为申请人向三度星和公司提交《私募基金赎回申请表》，申请赎回泽芯8号基金6000万元。该申请表“客户签章”处载明：“本人已经了解国家有关私募基金的法律、法规和相关政策，已经认真阅读所涉及的基金合同和本申请书的条款，保证所提供的资料真实有效，并自愿遵守相关规定，履行投资基金的相关义务，认知基金投资的风险并自行承担投资基金的风险”。据此，中天钢铁公司主张向三度星和公司申请赎回基金，三度星和公司未能按合同约定履行相关义务。三度星和公司认可收到中天钢铁公司的上述赎回申请，但不认可中天钢铁公司主张的三度星和公司未能按合同约定履行相关义务，并认为中天钢铁公司在该申请书中再次声明其“认知基金投资的风险并自行承担投资基金的风险”。经询，双方当事人均认可《私募基金赎回申请表》是基金业协会的标准文本，由三度星和公司提供给中天钢铁公司，双方未对该表进行修改。 三度星和公司收到上述赎回申请后，分别于2019年1月31日、2月15日、2月20日、2月21日、3月4日、3月22日向中天钢铁公司发送电子邮件。三度星和公司拟通过上述电子邮件证明其多次通过邮件向中天钢铁公司提示风险并要求中天钢铁公司发出明确的清算指令，但中天钢铁公司一直未给予明确的清算指令，故三度星和公司依据《泽芯8号合同》的约定及中天钢铁公司的赎回申请对泽芯8号基金进行清算。其中，2019年1月31日的邮件主要内容为：赎回申请表已收到，我司会根据基金合同的约定积极配合执行您的赎回申请。根据基金合同和您提出的全部份额赎回申请，我司执行赎回流程后，产品将按照基金合同第二十二条第（三）（四）（五）（六）款的约定进入产品清算流程。受该产品持仓部分债券在当前阶段的流动性所限，该产品最终清算周期和清算价值具有不确定性，望委托人知悉其中的风险。请您确认知悉我们对上述流程及风险情况的提示信息，并就本产品于此时点进入赎回及清算程序作出明确指示。2019年2月15日邮件的主要内容为：我司于1/31发送邮件征求贵方关于产品是否进入赎回及清算程序，截止2019/2/15，未收到回复。请您确认知悉对清算流程及风险情况的提示信息，并及时就本产品于此时点进入赎回及清算程序作出明确指示。如若下周五之前未取得您的答复，我司将按照产品合同的约定发起清算程序，望知悉。2019年2月20日，发件人“炼狱海棠”向收件人三度星和公司苏楠发送电子邮件，内容为：我方（中天钢铁集团有限公司）确认赎回泽芯8号证券投资基金。2019年2月21日的邮件主要内容为：您作为该产品的单一委托人进行全部份额赎回后，产品将无其他委托人，基金产品也应终止。因此，根据基金合同和您提出的全部份额赎回申请，我司执行赎回流程后，产品将按照基金合同第二十二条第（三）（四）（五）（六）款的约定进入产品清算流程。您是否确认认可产品进入清算流程？2019年3月4日的邮件主要内容为：您于2019年2月20日指令确认赎回基金。鉴于您为该产品的单一委托人，根据您的指令和基金合同约定，我司于2019年2月21日请求您确认认可该基金产品进入清算流程，但至今仍未收到您的回复。若上述期限届满前您未提出异议，我司将根据基金合同约定进入清算流程。 四、关于三度星和公司主张的基金清算情况。 三度星和公司称泽芯8号基金已经进入清算程序，其与中信证券公司组成清算小组，已将三次清盘报告发送给中天钢铁公司，中天钢铁公司认可收到了三次清盘报告的电子邮件，但表示因其未参与清算工作，对清盘报告的真实性和证明内容均无法确认。 2019年3月22日，三度星和公司苏楠向中天钢铁公司（收件人为houjiasheng；1149724173）发送电子邮件（附件：泽芯8号清盘报告最终版.pdf），主要内容为：尊敬的泽芯8号委托人，根据您提交的赎回申请，泽芯8号基金已进入清算流程，附件为泽芯8号证券投资基金一次清盘报告。本次基金清算的清盘资产，即已变现的现金共计2300万元。本基金于2019年3月14日进行一次清算，因本基金仍有未变现资产，该产品可能会进行多次清算。因存在违约债券，债券市价无法真实反应债券实际回收价值，因此清盘时单位净值不代表产品最终净值。因存在不可变现资产，基金产品后续的资产变现时间具有不确定性。根据清算报告，未变现债券市值共计22 897 151.6元（不代表实际变现价值），未了结应收利息1 828 136.76元。因不可变现资产中存在违约债券，当前市值并不代表实际变现价值，不排除可以以高于清算报告市值的价格变现，一般波动区间可能在50％以内（仅为市场惯例，并不代表最终结果），托管方也可接受不超过50％的净值波动的份额转让（即为12 362 644.18元至 37 087 932.54元）。市场上如若存在对违约债券资产包有兴趣的资方，不知贵方是否对基金份额转让有兴趣？请贵司参考。 落款时间为2019年3月14日的《泽芯8号证券投资基金一次清盘报告》载明：本基金于2019年3月14日进行一次清算，2019年3月13日为本基金一次清算基准日；本次基金清算的清盘资产共计2300万元。 落款时间为2019年7月19日的《泽芯8号证券投资基金二次清盘报告》载明：本基金于2019年7月19日进行二次清算，2019年7月18日为本基金二次清算基准日；本次基金清算的清盘资产共计530万元。 落款时间为2020年7月24日的《泽芯8号证券投资基金三次清盘报告》载明：一、截止2020年7月22日，资产单位净值为0.351元，资产累计的单位净值为0.911元，资产净值为 21 043 254.14元。二、由于本基金存续期满，本基金约定于2019年3月13日终止；本基金于2019年3月14日进行一次清算，2019年3月13日为本基金一次清算基准日；本基金于2019年7月19日进行二次清算，2019年7月18日为本基金二次清算基准日；本基金于2020年7月24日进行三次清算，2020年7月22日为本基金三次清算基准日；2020年7月24日清算组对本基金的资产、负债进行清算，全部清算工作按清算原则和清算手续进行。具体清算情况如下：（1）截止基金本次清算基准日，本基金实收资本共计6000万元；（2）截止基金本次清算基准日，本基金未了结的应收利息453 795.03元，本次清算暂不对应收利息进行分配，待最终清算时再进行分配；（3）截止基金本次清算基准日，本基金应付管理费282 111.53元，根据管理人在清盘通知单中的约定，本基金的未了结利息由管理费垫付，故本次清算暂不支付管理费，待最终清算时再进行支付；（4）根据管理人在清盘通知单中的相关约定，本次清算后继续计提管理费；（5）截止基金本次清算基准日，根据本基金合同中关于托管费、行政服务费的相关约定，本基金应付中信证券公司托管费 56 422.4元，应付中信中证投资服务有限责任公司行政服务费56 422.4元，凭资产管理人出具的划款指令于T+10个工作日（T日为清算开始日）内从基金资产支付给本基金的资产托管人及行政管理人；（6）根据管理人在清盘通知单中的相关约定，本次清算后，继续计提托管费和行政服务费；（7）本基金仍有未变现资产，当日未变现债券市值共计15 626 996.34元，未变现债券中存在违约债券（包括13永泰债、15五洋债、15五洋02、15金茂债、15新光01、15新光02、15华信债、16亿阳03、16亿阳04、16申信01、16永泰03、16国购02、14丹东港MTN001），债券回收存在不确定性。因存在违约债券，债券市价无法真实反映债券实际回收价值，清盘时产品单位净值不代表清算全部完成后产品最终净值，故本基金仍需要进行再次清算，具体清算流程需待所有未变现资产变现后，由管理人发起，清算金额以债券变现后本基金实际收到的金额为准。（8）本基金仍有15五洋债、15五洋02、16亿阳03、16申信01、15新光01、15新光02、14丹东港MTN001、15华信债、13永泰债、15金茂债、16亿阳04、16国购02分红派息清算款预计4 699 513.24元尚未到账，上述债券均已违约，是否付息或何时付息存在不确定性，短时间内无法处理或清零，本次清算暂不对此应收清算款进行分配，违约债券后续进展由管理人及时跟进并公示相关信息，最终分配金额以实际到账金额为准，清盘时产品单位净值不代表清算全部完成后产品最终净值，因存在违约债券，清算款挂账金额无法真实反映债券实际收到的派息金额；（9）清算时，本基金应交增值税及各项附加税最终以管理人在所在当地的税务机关申报和实际缴纳的金额为准，实际缴纳的金额与本产品清盘终止日预估的金额的差额由管理人承担。（10）本次基金清算的清盘资产共计40万元。 此外，三度星和公司为证明泽芯8号基金尚在清算过程中，三度星和公司以管理人的名义已采取诉讼、申报债权等方式维护委托人利益，已履行管理人职责，向一审法院提交了如下证据：1.北京市第四中级人民法院受理案件通知书、（2019）辽06民初32号民事裁定书、《丹东港集团有限公司关于法院裁定受理债权人对公司及下属子公司提出重整申请的公告》、（2019）辽06破2-5号民事裁定书，用以证明“14丹东港MTN001”的发行主体丹东港集团有限公司正在破产重整，其暂未完全清偿泽芯8号基金基于持有的债券形成的债权；2.《国购投资有限公司关于法院裁定受理国购投资有限公司及下属公司重整申请及指定管理人的公告》、安徽省合肥市中级人民法院公告，用以证明“16国购02”的发行主体国购投资有限公司正在破产重整，其暂未完全清偿泽芯8号基金基于持有的债券形成的债权；3.（2018）鲁05破28-55号、（2019）鲁05破1-29号之一民事裁定书、（2019）鲁05破1-29号之三民事裁定书，用以证明“15金茂债”的发行主体山东金茂纺织化工集团有限公司正在破产重整，其暂未完全清偿泽芯8号基金基于持有的债券形成的债权；4.（2019）沪03破305号民事裁定书，用以证明“15华信债”“16申信01”的发行主体上海华信国际集团有限公司正在破产清算，其暂未完全清偿泽芯8号基金基于持有的债券形成的债权；5.《五洋建设集团股份有限公司关于公司债权人破产重整申请被法院裁定受理的公告》，用以证明“15五洋债”“15五洋02”的发行主体五洋建设集团股份有限公司正在破产重整，其暂未完全清偿泽芯8号基金基于持有的债券形成的债权；6.《关于法院裁定受理新光控股集团有限公司及下属三家子公司重整及指定管理人的公告》、浙江省金华市中级人民法院公告，用以证明“15新光01”“15新光02”的发行主体新光控股集团有限公司正在破产重整，其暂未完全清偿泽芯8号基金基于持有的债券形成的债权；7.《亿阳集团股份有限公司关于被法院裁定受理破产重整申请的公告》、（2019）黑01破5-3号民事裁定书、（2019）黑01破5-4号民事裁定书，用以证明“16亿阳03”“16亿阳04”的发行主体亿阳集团股份有限公司正在破产重整，其暂未完全清偿泽芯8号基金基于持有的债券形成的债权；8.《永泰能源股份有限公司关于债务重组进展情况的公告》，用以证明“13永泰债”“16永泰03”的发行主体永泰能源股份有限公司正在债务重组（预重整），其暂未完全清偿泽芯8号基金基于持有的债券形成的债权。中天钢铁公司认可上述证据的真实性，但不认可三度星和公司提交的上述证据的证明目的及与本案的关联性。

一审判决在认定《泽芯8号补充协议》合同效力时，以《中华人民共和国证券法》（2014年修正）（以下简称证券法）第一百四十四条，《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年修正）第二条、第三十一条，《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十五条的规定作为认定《泽芯8号补充协议》中保底保收益条款无效的法律依据。但实际上，上述法律、规章的适用对象并不包括三度星和公司这类私募基金管理人。 1.证券法第一百四十四条的调整对象明确规定为“证券公司”而不涉及三度星和公司此类的私募基金管理人。 2.《中国证券投资基金法》（2015年修正）从第十二条到第三十条及对公开募集资金的基金管理人进行了详细规范。而对非公开募集资金的基金管理人则在第三十一条单独规定“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”从该条款可以看出，对于非公募基金管理人授权国务院金融监督管理机构以规章的形式进行规范。 3.一审判决根据《中国证券投资基金法》（2015年修正）第二条的规定，认定本案可以适用证券法第一百四十四条规定。一审判决借用《中国证券投资基金法》（2015年修正）第二条并将其过渡到证券法第一百四十四条的做法属于明显法律适用错误。违反了法律规定和法律程序。 首先，本案并不属于《中国证券投资基金法》（2015年修正）第二条中“本法未规定的……”这种情形。该法第三十条规定“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”是该法就此问题作出的明确法律安排，与第二条中的“本法未规定……”有本质的不同，不属于“本法未规定”的情形。 其次，将证券法第一百四十四条中仅限于“证券公司”的条款，扩大认定为可以适用于私募投资基金管理人，明显违反法律规定和法律程序。 4.2014年8月21日施行的《暂行办法》的适用调整范围并不包括三度星和公司此类仅在基金业协会登记备案的私募基金管理人。该办法第二条规定“证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”。这三类公司及其子公司必须由国务院证券监管机构根据相关证券法律和监管原则进行审查批准后才能成立。而如三度星和公司的此类私募基金管理人，仅需要在成立后向基金业协会登记备案即可，其成立并不需要国务院证券监管机构的审查批准。这两类公司都可以从事非公开募集基金的管理业务。但监管机构对两者的监管依据和监管力度截然不同。从《暂行办法》第二条的规定可以明确看出，该办法调整的主体仅包括证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司，而并不包括三度星和公司此类主体。一审判决以该办法认定本案合同效力亦属于适用错误。 二、《泽芯8号补充协议》签署于2015年12月。补充协议签订时，对于在基金业协会登记备案的私募证券投资基金管理人向投资者做出保本保收益承诺的行为，法律、行政法规和规章并没有禁止性规定。 1.2016年7月14日，中国证券监督管理委员会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，首次将在基金业协会登记备案的私募证券投资基金管理人的资产管理业务纳入专门的监管范围。《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》发布的同时，中国证券监督管理委员会还向社会公布了《<证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理规定>制定说明》（下称《制定说明》）。 《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第二条“本规定所称证券期货经营机构，是指证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司”。第十五条“私募证券投资基金管理人参照本规定执行”。对于此条，《制作说明》第一条“背景与过程……此外，在基金业协会登记的私募证券投资基金管理人数量迅速增加，管理规模增长较快，为防范业务风险，避免监管套利，也有必要将私募投资基金管理人纳入调整范围”。第二条（一）“同时，为统一监管标准、避免监管套利，要求在基金业协会备案的私募投资基金管理人参照执行，暂不适用于私募股权投资基金、创业投资基金”。由此可见，直到2016年7月14日出台《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，中国证券监督管理委员会才将在基金业协会登记备案的私募证券投资基金管理人的资产管理业务纳入专门的监管范围。 2.《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第十六条“本规定自2016年7月18日起施行。本规定施行之日前存续的资产管理计划，按以下要求执行：（一）……保本周期到期后应转为非保本产品，或者予以清盘，不得续期。……《制定说明》对此予以了说明：“关于过渡期安排：为做好新旧规则衔接工作，确保私募资管业务平稳发展，《暂行规定》对结构化产品、保本产品、委托提供投资建议等方面条款实施“新老划断”的过渡安排，相关存续资管产品不符合规定的，合同到期前杠杆倍数不得提高，不得新增净申购规模，合同到期后予以清盘，不得续期。”可见，《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》按照新老划断的原则，对于已经存续的老的保本保收益产品并没有否定其合同效力。 审慎监管、新老划断、平稳过渡始终是监管部门的监管指导原则。泽芯8号证券投资基金（以下简称泽芯8号基金）作为2015年12月成立的老产品，其协议中的保本保收益的约定，监管规章并未否认其民事合同的有效性。同时，类似监管规章的禁止性规定并不具有溯及力。 综上，一审判决对于《泽芯8号补充协议》中保本保收益条款无效的认定，适用法律错误，没有事实和法律依据。 三、一审判决割裂《泽芯8号证券投资基金合同》（以下简称《泽芯8号合同》）与《泽芯8号补充协议》的关系，将补充协议中的保本保收益条款认定为无效，属于事实认定错误。 1.基金备案在性质上不属于行政许可事项，而是由基金业协会履行的行业自律监管职能。基金业协会对于私募投资基金管理人提供的备案信息不进行实质性事前审查，而是由投资者自行判断和选择。《泽芯8号补充协议》是否备案不能成为判断协议是否有效变更的标准。 2.《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》规定，把基金合同向基金业协会备案的责任主体系基金管理人即三度星和公司。备案工作应由三度星和公司独立完成。中天钢铁公司作为基金购买人并不参与备案过程，也没有备案义务。《泽芯8号补充协议》签署时间在主合同之后，是双方对于主合同中本金和收益的更为具体的约定，是双方的真实意思表示，协议一经签订即对双方产生合同约束力。如果把三度星和公司是否向基金业协会登记备案这一单方行为作为判断双方约定是否有效的标准，将产生合同履行和责任认定的不公。 四、一审法院以《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五条的公平原则，作为认定《泽芯8号补充协议》保底保收益条款无效的法律依据属于法律适用错误。 首先，公平原则并不是判断合同是否有效的法定原则，是否公平和是否有效是两个不同的法律问题，依据的是不同的法律判断标准。 其次，仅从公平性而言，三度星和公司是涉案产品的管理人、销售，其对涉案产品的内容具有设计、定价、管理等全部主动性权利。《泽芯8号补充协议》的保底保收益条款完全是三度星和公司基于对资管市场、自身管理能力等商业因素综合判断后，对涉案产品主动追求和希望达到的后果。其目的是为了获取年化收益率8.5%以上的超额收益。正是在最大程度追求超额收益的目的下，在资产管理过程中，三度星和公司忽视风险，购买了大量高风险债券，导致管理资产严重受损。三度星和公司应对其追求超额收益而不当投资所产生的商业风险承担合同约定的经济责任。该经济责任仅限于以三度星和公司自身的资产为限，并不涉及三度星和公司管理的其他基金产品，也不涉及其他第三方的利益。本案中，三度星和公司以自身存在违法违规为由主张合同无效，不仅违反诚实信用原则，也不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益而不顾的恶意抗辩行为。一审法院判决《泽芯8号补充协议》保本保收益条款无效，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有任何约束力，还使违约方利用合同无效制度额外获得不正当甚至非法利益，从而损害法治秩序和公共道德。一审判决对于这种恶意行为的支持，才是真正的不公平。 五、关于三度星和公司是否应当返还基金本金及赔偿的问题。 中天钢铁公司与三度星和公司签订基金合同，缴纳认购款后，认购款的控制、使用权完全由三度星和公司支配。认购款之所以存入托管人中信证券股份有限公司（以下简称中信证券公司）的账户，是基于三度星和公司与中信证券公司两者单独签署的托管协议进行的。中信证券公司居于三度星和公司的委托而对资金进行托管。在缴纳认购款后，无论在合同期间，或是合同期满，中天钢铁公司对于认购款及认购款形成的投资均丧失了任何支配、处分的权利和途径。托管人中信证券公司也是完全根据三度星和公司的指令进行资产的管理和处分，托管人并不享有托管资产的任何经济权利和权益。三度星和公司对认购款及其形成的资产具有唯一的、独立的、完整的支配权和处分权，是认购款及其资产在法律上的实际占有人。一审判决作出的三度星和公司未取得基金认购款的认定，与事实不符，属于事实认定错误。 中天钢铁公司对缴纳后的认购款及其形成的投资没有任何支配权利和支配途径。从基金合同期限届满至今已近两年，除已收到的部分认购本金外，所谓清算款项没有任何实际进展，其余欠付款项已经形成实际损失。一审法院以清算未结束，损失未确定为由驳回中天钢铁公司的诉请。但清算过程完全由三度星和公司单方掌控，中天钢铁公司没有参与权、没有知情权。清算未结束成了三度星和公司逃避法律责任的合法外衣。在三度星和公司没有推动清算进程的动机下，一审判决将导致中天钢铁公司的合法权益长期遭受严重侵害，形成事实不公。 此外，《证券投资基金销售适用性指导意见》的颁布时间是 2007年10月12日，应当适用本案。一审判决则认定该指导意见颁布时间是2017年 10月 12日，因此未予适用。一审法院在法律适用上存在错误。 综上，请求依法改判，维护中天钢铁公司的合法权益。

一审法院认为，本案的争议焦点为《泽芯8号补充协议》的效力认定以及中天钢铁公司的诉讼请求能否得到支持。 一、《泽芯8号补充协议》的效力认定。 中天钢铁公司作为甲方与乙方三度星和公司于2015年12月签订《泽芯8号补充协议》，其中第四条约定：“基金到期，乙方应于甲方办理全额赎回后3个工作日内将甲方本金及收益全额划入中信证券清算结算账户，如果乙方在指定期限没有完成全额划款，乙方向甲方进行赔偿，赔偿比例为甲方应收本金及利息总额的10％，乙方需在一周内完成赔偿金支付。”第六条约定：“乙方作为基金管理人，确保甲方投资本金及年化收益8.5％收益的安全，如果出现损失，由乙方予以无条件补足。”第八条约定：“产品成立满一年，每一年度对应的分红日（包括赎回日前一工作日），基金资产的单位年化净值不少于1.085元，如有不足，由乙方予以无条件补足；如果乙方不能在两个工作日补足应缴资金，甲方有权宣布基金提前终止，由此产生的损失依据本协议第四条执行；每一年度分红完成后，基金资产的单位净值不得低于1.0。”上述合同条款的实质为保证中天钢铁公司的投资本金不受损失，同时保证其本息固定回报，属于保底条款。中天钢铁公司主张《泽芯8号补充协议》合法有效并依据上述合同条款提出诉讼请求；三度星和公司则辩称《泽芯8号补充协议》未经依法备案且违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。对此，一审法院具体分析如下： （一）从《泽芯8号补充协议》签订时的相关法律、部门规章等规定来看。首先，2014年修正的证券法第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”2015年修正的《中华人民共和国证券投资基金法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”虽然三度星和公司并非证券公司，但依照《中华人民共和国证券投资基金法》第二条之规定，在该法未对非公开募集基金的基金管理人的行为进行规定的情况下，可适用证券法第一百四十四条之规定。其次，《中华人民共和国证券投资基金法》第二章基金管理人中第二十条第（四）项规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。该章第三十一条规定：“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”据此，虽然本案不能直接适用《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条之规定，《中华人民共和国证券投资基金法》亦未对非公开募集的基金管理人进行规范，但《中华人民共和国证券投资基金法》授权国务院金融监督管理机构依照该法第二章的原则制定具体办法。最后，中国证券监督管理委员会于2014年8月21日公布并施行的《暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”虽然该办法为部委规章，但该办法系根据《中华人民共和国证券投资基金法》制定，关于其是否影响《泽芯8号补充协议》中保底条款的效力，一审法院认为：第一，《暂行办法》的规范对象为证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司，以及私募基金管理人、私募基金销售机构及合格投资者；第二，金融机构作为资产管理产品的受托人不得承诺保底或刚兑系监管部门一贯的监管政策，三度星和公司作为私募基金管理人亦属有资质的投资机构；第三，在三度星和公司作为投资机构管理多个基金产品的情况下，如果认定案涉保底条款有效，势必将影响投资机构的存续性及其管理的其他基金产品的投资本金、利润；第四，《暂行办法》系为规范私募投资基金活动、促进私募投资基金行业健康发展而制定，若承认保底或刚兑条款的合法性，则偏离了资管产品“受人之托，代人理财”的本质。因此，《泽芯8号补充协议》中相关保底条款违反了上述法律、规章的规定，应认定为无效。 （二）从权利义务相一致的原则来看，高收益的权利对应的是高风险的义务。本案中，中天钢铁公司系法定合格投资者，其在《泽芯8号合同》中承诺理解并自愿承担投资基金的风险。如按《泽芯8号补充协议》中相关保底条款之约定，中天钢铁公司在享有高额收益权利的同时无需承担相应高风险的义务，而三度星和公司则需承担本应由中天钢铁公司承担的因投资风险所带来的损失。该约定的民事权利义务不对等，双方的权利义务严重失衡，违背了市场经济基本规律和资本市场规则，也违背了公平原则。 （三）从《泽芯8号合同》和《泽芯8号补充协议》的关系来看，《泽芯8号补充协议》中的保底条款并非对《泽芯8号合同》的有效变更。首先，《泽芯8号合同》第三条约定：“基金合同、本合同、合同指基金委托人和基金管理人签署的《泽芯8号合同》，以及对该合同做出的任何有效变更和补充。”该合同第二十二条第（一）款规定：“对本合同任何形式的变更、补充，基金管理人应当在变更或补充发生之日起5个工作日内将基金合同样本报金融监管部门备案”。根据已经查明的事实，《泽芯8号补充协议》未经依法备案，修改程序不符合《泽芯8号合同》约定，亦不符合《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的规定。其次，《泽芯8号合同》第二条第（三）款约定：“本合同是规定当事人之间权利义务关系的基本法律文件，其他与本基金相关的涉及当事人之间权利义务关系的任何文件或表述，如与本合同有冲突，均以本合同为准”。《泽芯8号合同》（包括《风险揭示书》《合格投资者承诺书》）多次强调“不保证基金一定盈利，也不保证最低收益”“基金管理人不承诺投资者的投资本金不受损失或者取得最低收益”，而《泽芯8号补充协议》的保底条款与上述合同内容有冲突。依据《泽芯8号合同》第二条第（三）款之约定，在《泽芯8号补充协议》的保底条款与《泽芯8号合同》有冲突的情况下，仍应以《泽芯8号合同》的约定为准。 综合上述分析，《泽芯8号补充协议》第四条、第六条、第八条应属无效。三度星和公司以《泽芯8号补充协议》系对《泽芯8号合同》核心条款的重大变更且未进行备案为由主张《泽芯8号补充协议》整体无效，依据不足，一审法院不予采信。 二、中天钢铁公司的诉讼请求能否得到支持。 本案中，中天钢铁公司要求三度星和公司支付基金认购本金、赔偿金的合同依据为《泽芯8号补充协议》第四条、第六条、第八条之约定，因上述条款已被认定为无效，故中天钢铁公司的该项诉讼请求缺乏合同依据。经一审法院释明，中天钢铁公司认为如果《泽芯8号补充协议》上述条款被认定无效，其诉讼请求金额没有变化，诉讼请求的依据为合同无效的法律后果。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院对此认为：首先，本案中，三度星和公司与中天钢铁公司之间系基金管理人和基金委托人的关系，根据《泽芯8号合同》的约定，中天钢铁公司的全部认购资金均存入中信证券公司的专用账户，本案的分红款、清算款亦由该专用账户支付至中天钢铁公司，中天钢铁公司享有的基金财产由中信证券公司保管，基金份额也登记在中天钢铁公司名下。现无证据证明三度星和公司因《泽芯8号补充协议》取得中天钢铁公司的基金认购本金，故中天钢铁公司要求三度星和公司返还基金认购本金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。其次，关于中天钢铁公司主张的赔偿金。保底或者刚兑条款无效后，中天钢铁公司可以请求三度星和公司对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任，但因泽芯8号基金仍在清算过程中，中天钢铁公司的最终损失数额尚未确定，现一审法院对于中天钢铁公司关于赔偿金的诉讼请求难以支持。如中天钢铁公司认为三度星和公司对其损失存在过错，可待损失数额确定后另行主张。最后，中天钢铁公司关于逾期付款违约金的请求，因泽芯8号基金尚在清算过程中，故中天钢铁公司的该项请求无事实和合同依据，一审法院亦不予支持。 另外，中天钢铁公司主张三度星和公司向其销售泽芯8号基金时存在违反《证券投资基金销售适用性指导意见》相关规定的情形，但是本案双方当事人签订《泽芯8号合同》时《证券投资基金销售适用性指导意见》尚未发布及实施，故中天钢铁公司的该项主张缺乏依据，一审法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条，《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十四条，《中华人民共和国证券投资基金法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决驳回中天钢铁公司的诉讼请求。

中天钢铁公司对于三度星和公司提交的证据2第四次清盘报告的真实性提出异议，本院认为，三度星和公司提交的证据2第四次清盘报告加盖有基金管理人三度星和公司、基金托管人中信证券公司的公章，该报告的出具亦符合《泽芯8号合同》的约定。在中天钢铁公司未提出相反证据的情况下，本院对该证据的真实性、合法性和关联性均予以确认； 中天钢铁公司对于三度星和公司提交的证据4纪律处分决定书的真实性提出异议，本院认为，该决定书可通过公开途径查询到，经本院查询，本院对该证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。 本院补充查明以下事实：落款时间为2020年12月16日的《泽芯8号证券投资基金四次清盘报告》载明：一、截止2020年12月14日，资产单位净值为0.323元，资产累计的单位净值为0.890元，资产净值为19 385 534.23元。二、由于本基金存续期满，本基金约定于2019年3月13日终止；本基金于2019年3月14日进行一次清算，2019年3月13日为本基金一次清算基准日；本基金于2019年7月19日进行二次清算，2019年7月18日为本基金二次清算基准日；本基金于2020年7月24日进行三次清算，2020年7月22日为本基金三次清算基准日；本基金于2020年12月16日进行四次清算，2020年12月14日为本基金四次清算基准日； 2020年12月16日清算组对本基金的资产、负债进行清算，全部清算工作按清算原则和清算手续进行。具体清算情况如下：（1）截止基金本次清算基准日，本基金实收资本共计6000万元；（2）截止基金本次清算基准日，本基金未了结的应收利息 400 133.87元，本次清算暂不对应收利息进行分配，待最终清算时再进行分配；（3）截止基金本次清算基准日，本基金应付管理费322 699.8元，根据管理人在清盘通知单中的约定，本基金的未了结利息由管理费垫付，故本次清算暂不支付管理费，待最终清算时再进行支付；（4）根据基金合同的相关约定，本次清算后继续计提管理费；（5）截止基金本次清算基准日，根据本基金合同中关于托管费、行政服务费的相关约定，本基金应付中信证券公司托管费64 540.06元，应付中信中证投资服务有限责任公司行政服务费64 540.06元，凭资产管理人出具的划款指令于T+10个工作日（T日为清算开始日）内从基金资产支付给本基金的资产托管人及行政管理人；（6）根据管理人在清盘通知单中的相关约定，本次清算后，继续计提托管费和行政服务费；（7）本基金仍有未变现资产，当日未变现资产市值共计14 179 415.96元，未变现资产中存在违约债券（包括16国购02、13永泰债、15五洋债、15五洋02、15金茂债、15新光01、15新光02、15华信债、16亿阳03、16亿阳04、16永泰03、15申信01）及破产企业股权投资丹东临港产业投资集团有限公司，投资回收存在不确定性。因存在违约债券和破产企业，账面价值无法真实反映实际回收价值，清盘时产品单位净值不代表清算全部完成后产品最终净值，故本基金仍需要进行再次清算，具体清算流程需待所有未变现资产变现后，由管理人发起，清算金额以债券变现后本基金实际收到的金额为准。（8）本基金仍有违约债券派息清算款预计4 599 513.24元尚未到账，上述债券均已违约，是否付息或何时付息存在不确定性，短时间内无法处理或清零，本次清算暂不对此应收清算款进行分配，违约债券后续进展由管理人及时跟进并公示相关信息，最终分配金额以实际到账金额为准，清盘时产品单位净值不代表清算全部完成后产品最终净值，因存在违约债券，清算款挂账金额无法真实反映债券实际收到的派息金额；（9）清算时，本基金应交增值税及各项附加税最终以管理人在所在当地的税务机关申报和实际缴纳的金额为准，实际缴纳的金额与本产品清盘终止日预估的金额的差额由管理人承担。（10）本次基金清算的清盘资产共计40万元。 2021年4月15日，中信证券公司向中天钢铁公司付款50万元，附言记载为泽芯8号分红款。 另查明，2021年2月18日，基金业协会出具《纪律处分决定书》，载明：根据《中华人民共和国证券投资基金法》《中国证券投资基金业协会会员管理办法》《暂行办法》以及《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法（试行）》等法律法规和自律规则的有关规定，基金业协会于2020年12月25日向三度星和公司下达了《纪律处分事先告知书》（中基协字[2020]320号），三度星和公司如对有关拟采取的纪律处分措施存在异议。应当在收到之日起5个工作日内向基金业协会提交书面申辩意见。三度星和公司未在规定期限内提交书面申辩意见，本案现已审理终结。经查，三度星和公司存在以下违规行为：违规向投资者承诺本金不受损失及承诺收益。三度星和公司在与私募基金产品“泽芯8号证券投资基金”和“泽然10号平衡性基金”的投资者签订基金合同补充协议时，向投资者承诺本金不受损失并承诺收益。上述行为违反了《私募基金监管办法》第十五条的规定。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第一百一十一条第三项，《私募基金监管办法》第二十九条，《中国证券投资基金业协会会员管理办法》第四条，《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法（试行）》第五条的规定，基金业协会决定作出如下纪律处分：对三度星和公司进行书面警示，暂停受理三度星和公司私募基金产品备案六个月。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间争议的焦点是《泽芯8号补充协议》的效力问题。对此，本院认为，《中华人民共和国证券投资基金法》（2015修正）第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”案涉相关协议即属于为非公开募集基金签订的协议，应当适用《中华人民共和国证券投资基金法》（2015修正）的相关规定。 《中华人民共和国证券投资基金法》（2015修正）第三十一条规定：“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”根据该规定，确认了非公开募集基金的基金管理人的管理体制。也就是说，对于非公开募集基金的基金管理人，不论从设立还是具体经营行为，如果《中华人民共和国证券投资基金法》（2015修正）有规定的，应当遵守该法的规定；如果该法未作明确规定，则应当遵守金融监管部门依据该法制定的具体管理办法。 中国证券监督管理委员会于2014年8月21日公布施行的《暂行办法》第一条规定：“为了规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，根据《证券投资基金法》《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，制定本办法。”该规定即为监管部门依据《中华人民共和国证券投资基金法》（2015修正）对于私募基金的具体管理办法。《暂行办法》第二条规定：“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法，其他法律法规和中国证券监督管理委员会有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的，适用其规定。”前述规定明确在我国境内从事私募基金业务即应适用该办法。前述规定亦未将其调整主体限定于证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司的范围内。《暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。案涉《泽芯8号合同》《泽芯8号补充协议》签订时，《私募投资基金监督管理暂行办法》已经施行，依据该办法第十五条的规定，三度星和公司作为私募基金募集机构，不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。虽然违反规范性文件一般情况下不影响合同效力，但该规范性文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。一审判决对于案涉《泽芯8号补充协议》中保底条款的效力认定正确，本院予以确认。中天钢铁公司的相关上诉理由不成立，本院不予采信。 对于中天钢铁公司关于三度星和公司应当返还基金本金并支付赔偿金的上诉理由，本院认为，依据约定，《泽芯8号合同》存续期限届满且未延期，该合同应当终止并已进入清算阶段。因泽芯8号基金在本案二审审理期间仍在清算过程中，故对于中天钢铁公司关于三度星和公司应当返还基金本金并支付赔偿金的上诉理由，本院不予支持。 中天钢铁公司主张三度星和公司向其销售泽芯8号基金时存在违反《证券投资基金销售适用性指导意见》相关规定的情形，对此，本院认为，本案双方当事人签订《泽芯8号合同》时《证券投资基金销售适用性指导意见》虽然已经发布实施，但该指导意见并不适用于私募基金。故对于中天钢铁公司的上诉理由，本院亦不予采信。 综上所述，中天钢铁公司的上诉请求及上诉理由均不成立，依法应予驳回。一审判决应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院二审期间，三度星和公司依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对证据真实性没有异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费293 552元，由中天钢铁集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　魏 欣 审　　判　　员　　　夏林林 审　　判　　员　　　甘 琳

法　官　助　理　　　龚亚东 书　　记　　员　　　张佳慧