防城港中一重工有限公司与江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0702民初341号 原告：防城港中一重工有限公司，住所地广西防城港市港口区公车工业园B区。统一社会信用代码：91450600680138221T。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司副总经理。 被告：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区黄海东路10号。统一社会信用代码：91320902140241500N。 诉讼代表人：江苏中厦集团有限公司的管理人江***律师事务所，住所地江苏省盐城市人民南路1号华邦国际东厦A座505室。 诉讼代表人：江苏中厦集团有限公司的管理人盐城市华融资产清算事务所有限公司，住所地江苏省盐城市盐马路48号兴诚公寓1幢304室。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 被告:江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司，住所地广西南宁市青秀区中越路7号金旺角B栋1302号。统一社会信用代码：91450103557215017R。 诉讼代表人：江苏中厦集团有限公司的管理人江***律师事务所，住所地江苏省盐城市人民南路1号华邦国际东厦A座505室。 诉讼代表人：江苏中厦集团有限公司的管理人盐城市华融资产清算事务所有限公司，住所地江苏省盐城市盐马路48号兴诚公寓1幢304室。 被告：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。统一社会信用代码：913200001347920151。 法定代表人：***，该公司董事长。 被告：广西北部湾国际港务集团有限公司，住所地广西南宁市青秀区金浦路33号港务大厦30－32楼。统一社会信用代码：91450000799701739W。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***成律师事务所律师。 原告防城港中一重工有限公司与被告江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、广西北部湾国际港务集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月28日作出（2018）桂0702民初1545号民事判决书，被告广西北部湾国际港务集团有限公司不服判决提起上诉，钦州市中级人民法院于2019年12月31日作出（2019）桂07民终1741号民事裁定书，以认定事实不清、程序违法，判决不当为由，撤销原判，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告防城港中一重工有限公司的委托代理人***、***，被告江苏中厦集团有限公司的管理人江***律师事务所的委托诉讼代理人***，被告广西北部湾国际港务集团有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司经本院传票传唤，不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告防城港中一重工有限公司向本院提出诉讼请求：⒈判令被告江苏中厦集团有限公司及南宁第一分公司支付给原告防城港中一重工有限公司工程款4500000元；⒉被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司对被告江苏中厦集团有限公司及第一分公司所负上述债务承担连带清偿责任，被告广西北部湾国际港务集团有限公司对被告江苏中厦集团有限公司及第一分公司所负上述债务在未付工程款限额内承担补充清偿责任；⒊本案一切诉讼费由四被告共同承担。在诉讼过程中，原告明确其诉讼请求为：⒈判令被告江苏中厦集团有限公司支付拖欠工程款4108025元，从2013年11月26日开始支付违约金，违约金按照银行年利率1.5倍支付；⒉被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司对被告江苏中厦集团有限公司承担连带责任，被告广西北部湾国际港务集团有限公司在未支付工程款的余额内对被告江苏中厦集团有限公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司承担补充责任；⒊本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与被告广西北部湾国际港务集团有限公司签订《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工合同协议书》一份，合同约定被告广西北部湾国际港务集团有限公司将位于钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程项目发包给被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司施工，工程总造价预计39550437.15元，工期7个月。2012年2月初，被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司又将钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程项目分包给被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司施工。2012年2月12日被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司又与原告防城港中一重工有限公司签订《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程施工合同》，继续将钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程项目转包给原告防城港中一重工有限公司进行施工,工程造价按业主的招投标的工程量清单投标单价计价并按结算总价的4%支付总包管理费。合同签订后，原告防城港中一重工有限公司依约进行施工,并于2013年11月25日竣工并将工程交付业主被告广西北部湾国际港务集团有限公司使用。事后经原告防城港中一重工有限公司初步结算钢结构工程总造价为23150375元。由于被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司无法人资格而其签订合同的民事责任应由被告江苏中厦集团有限公司承担,但当原告防城港中一重工有限公司要求被告江苏中厦集团有限公司进行工程总造价结算时，其却以各种借口推诿不予结算。后来业主被告广西北部湾国际港务集团有限公司受被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司委托向原告防城港中一重工有限公司支付了17830000元工程款,尚欠4500000元工程款未付。被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司将工程事实上交给原告防城港中一重工有限公司施工,被告江苏中厦集团有限公司及南宁第一分公司应履行结算义务并支付剩余工程款给原告。被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司作为总包单位，应对被告江苏中厦集团有限公司及南宁第一分公司支付剩余工程款承担连带清偿责任,被告广西北部湾国际港务集团有限公司作为建设单位亦应对被告江苏中厦集团有限公司及南宁第一分公司所负的上述债务在未付工程款范围内负担补充支付责任。事经原告防城港中一重工有限公司多次催收未果而诉至人民法院并提出上述诉讼请求。 被告江苏中厦集团有限公司辩称，一、对双方发生工程合同法律关系没有意见；二、对工程款结算价款有异议，应按照合同约定的价款支付工程款，不应采用评估报告得出的价款。原告第一次自报价格是22224360元，本被告审核的数字是19338755元，减去23820元的原告务工费；三、原告请求违约金没有事实依据，且计算过高。 被告广西北部湾国际港务集团有限公司辩称，一、被告广西北部湾国际港务集团有限公司已付清江苏一建工程款，不应承担未付工程款额度内的补充支付责任。被告广西北部湾国际港务集团有限公司与江苏一建签订的《合同协议书》约定的涉案工程合同价为39550437.15元。至今为止，被告广西北部湾国际港务集团有限公司已向江苏一建支付共计40950000元。依据合同约定，被告广西北部湾国际港务集团有限公司不仅没有欠付江苏一建工程款，反而还超额支付工程款。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。依据上述司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告广西北部湾国际港务集团有限公司未欠付江苏一建工程款，因此，被告广西北部湾国际港务集团有限公司无义务向原告支付任何款项。二、原告主张江苏中厦拖欠工程款450万元没有事实依据。（一）钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程的结算金额应当以合同约定的工程款2029万元，而不是以23150375元作为结算依据。原告与中厦南宁分公司签订合同约定的工程价款为2029万元。根据原告提交的2017年11月14日《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程结算纪要》，原告自认的结算总价仅为2127万元。而根据原告提交的证据，无法证明原告在诉状中主张的工程总造价为23150375元。由于双方签订的合同为无效合同，应当按合同约定的工程款2029万元作为结算依据。（二）工程款中除扣中厦公司南宁分公司已支付工程款外，还应当扣除4%的总包管理费。1、原告自认收到1783万元工程款，其中被告广西北部湾国际港务集团有限公司已受江苏一建委托向原告支付款项1197万元，结算总价应当扣除已支付的工程款。被告广西北部湾国际港务集团有限公司受江苏一建委托向原告代为支付款项1197万元，不代表原告与被告广西北部湾国际港务集团有限公司结算或被告广西北部湾国际港务集团有限公司尚欠原告款项。被告广西北部湾国际港务集团有限公司已向江苏一建超额支付钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程全部工程款，不存在未付工程款。原告仅施工了该工程的部分项目，要求被告广西北部湾国际港务集团有限公司在未支付工程款承担补充责任没有事实与法律依据。2、应当按工程款的4%扣除总包管理费。根据原告与中厦南宁分公司签订的《建筑工程施工合同》第3.2条计价方式“乙方按照向业主的投标的工程量清单投标单价计算，按照总价的4%向甲方支付总包管理费，该4%的管理税金由甲方支付，投标工程清单详见合同附件一，超出清单部分甲方配合乙方办理签证及结算。”应按工程款的4%扣除总包管理费。三、原告与江苏中厦集团有限公司南宁分公司签订的《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程施工合同》为无效合同。首先，中厦南宁分公司与原告所取得的分包工程均未取得港务公司同意，属违法分包，双方签订的合同为无效合同。被告广西北部湾国际港务集团有限公司未许可江苏一建将《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程施工合同》转包。被告广西北部湾国际港务集团有限公司与江苏一建签订的《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工合同协议书》，通用条款4.3.1约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其包的名义转包给第三人。”4.3.2条约定“承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人，分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应。按投标函附录约定分包工程的，承包人应向发包人和监理人提交分包合同副本。承包人应与分包人就分包工程向发包人承担连带责任。”根据合同法第二百七十二条“总包与分包发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的部分建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”其次，原告超越资质承包涉案工程，所签订的施工合同为无效合同。根据钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工招标公告，要求招标人具有钢结构工程专业承包一级资质。原告2017年7月28日，才取得钢结构工程专业二级资质，至今仍未具备承建资质。原告超越资质承包涉案工程，2013年11月25日工程竣工时仍未取得相应资质，所签订的施工合同为无效合同。四、原告与中厦公司南宁分公司结算后已形成债权债务而非工程欠款纠纷。2017年11月14日，原告与中厦公司南宁分公司之间的结算，结算总价为2127万元，双方约定中厦南宁分公司应在2017年11月、12月31日以前以现汇形式支付完毕，否则将按银行短期利率×1.2倍从形成欠款起始时间向原告支付利息。因此，双方就本案工程款已形成债权债务，该结算协议应视为实际施工人与发包方中厦公司南宁分公司就施工工程款价款结算问题所达成的合意，原告与中厦南宁分公司基于结算协议所确定的债权债务关系而提起的还款请求是单纯的债权债务法律关系，而非建设工程欠款纠纷。实际施工人只能依据结算协议请求发包人支付工程款，发包人以施工合同无效为由，向转包人、违法分包人主张支付工程款的，有违诚信原则。综上所述，原告诉请被告广西北部湾国际港务集团有限公司承担责任无事实与法律依据，请求法院依法公正判决。此外，对于原告主张的违约金，没有事实和法律依据，原告的合同为无效合同，应当按合同法第五十八条规定，只能向中厦南宁分公司主张损失。 被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司不作答辩。 本院经审理认定事实如下： 2011年10月27日，被告广西北部湾国际港务集团有限公司向被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司发出《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工招标中标通知书》，要求在收到通知书之日起5日内派人洽谈合同事宜。2011年11月，被告广西北部湾国际港务集团有限公司与被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司签订《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工合同协议书》（编号BBWG／GCHT-2011－64），由被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司承包钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程,合同对合同文件、合同范围、签约合同价（本工程暂定总价为39550437.15元）、合同工期、双方权利义务、违约责任等通用及专用合同条款等内容作了明确约定。2012年2月初，被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司又将钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程项目分包给被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司施工,但双方没有签订书面合同。2012年2月12日，被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司又将钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程项目再次分包给原告进行施工并签订《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程施工合同》（合同编号：QZG-2011-11-21）,合同对工程概况、承包方式和范围、合同价（本工程暂定总价为2029万元）及计价方式、合同工期、工程款支付、违约责任等内容作了明确约定。合同签订后原告依约组织人员及设备进行施工,于2013年11月25日竣工并将工程交付业主被告广西北部湾国际港务集团有限公司使用。2012年3月19日至27日被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司以承兑汇票、现金转帐方式向原告预付了5860000元工程款。2012年9月29日至2014年1月17日被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司委托被告广西北部湾国际港务集团有限公司以承兑汇票、现金转帐方式向原告预付了11970000元工程款。2017年10月12日原告对钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程项目工程造价进行单方结算，工程总价款为22224360元，但并无被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司**确认。2017年10月25日，被告江苏省第一建筑安装集团有限公司向原告发出《关于防城港中一重工有限公司对钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程设计变更及新增施工内容情况说明》，涉案工程出现了被告江苏省第一建筑安装集团有限公司与业主被告广西北部湾国际港务集团有限公司签订的合同外工程内容，针对属于原告施工部分的签证说明如下：1、1#变更：变更内容为2012年10月17日设计院出具的铝塑板外墙做法的墙面铝塑板安装工程，此变更经被告广西北部湾港务集团有限公司审核造价为3279177元。2、4#变更签证汇总单：此签证汇总单共包含61项签证单，其中12份签证单为原告施工，经监理及业主审核此121份签证单工程价款合计829030元。2017年11月14日，原告的代表***与被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司负责人**进通过结算纪要方式确认本案工程总价款为21270000元（钢结构合同部分为19042168元、签证部分3114082元）并约定“2017年11月、12月31日以前以现汇形式支付完毕,否则将按银行短期利率的1.2倍从形成欠款时间起计算利息”等内容。该结算纪要并无双方公司**确认，被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司也没有履行付款义务。双方因此产生工程款纠纷。本案中，被告广西北部湾国际港务集团有限公司未提供证据证实其与被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司已进行工程款结算，被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司亦无证据证实其与被告江苏中厦集团有限公司及南宁第一分公司进行结算。由于原告与被告江苏中厦集团有限公司及南宁第一分公司对本案工程造价存在争议,本院根据当事人的申请，依法委托了皓天评估集团有限责任公司对涉案的钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程造价进行司法评估鉴定并出具《工程造价评估鉴定意见书》,鉴定该工程总造价为21938025元，所产生的鉴定费50000元原告已预付。 另查明，2016年9月28日江苏省第一建筑安装股份有限公司变更为被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司。被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司是被告江苏中厦集团有限公司设立的一个企业非法人机构,经营范围是受公司委托在公司经营范围内开展业务。2019年4月22日，江苏省阜宁县人民法院作出裁定书受理了江苏中厦集团有限公司的破产清算申请，2019年6月4日作出决定书指定江***律师事务所、盐城市华融资产清算事务所有限公司共同担任江苏中厦集团有限公司的管理人。现该破产清算程序尚未结束。 本院认为，被告广西北部湾国际港务集团有限公司将钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程发包给被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司承建并签订《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工合同协议书》，该合同系双方的真实意思表示，且符合法律有关规定,合同合法有效,对双方当事人均具有法律效力。从《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程施工合同协议书》专用条款第4.3.1条“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。”第4.3.2条“承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外,未经发包人同意,承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。……”的约定及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定,被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司在未经被告广西北部湾国际港务集团有限公司同意及没有签订合同情况下，将钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程分包给被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司施工既属于违约行为又属于违法行为,该行为自始无效，对当事人均无约束力。事后被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司又与原告签订了《钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部钢结构工程施工合同》再次分包钦州港大榄坪1#、2#泊位101仓库上部结构工程,该合同因违反了法律法规强制性规定而无效,对当事人也均无约束力。虽然原告所签订的上述施工合同无效,但是被告方对原告作为涉案工程的实际施工人的事实并无异议,而所施工的工程也已经竣工验收，因此原告请求参照合同支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。关于被告广西北部湾国际港务集团有限公司辩称本案系原告与被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司结算后形成的债权债务关系的问题。本案中原告与被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司的结算并未得到最终确认，不能认定双方已经就涉案工程进行了结算，该辩称本院不予采纳。对于本案承担给付工程款的主体问题。由于被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司是被告江苏中厦集团有限公司设立的一个企业非法人机构，没有自己独立财产,所以被告江苏中厦集团有限公司应对被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司欠付工程款的债务承担清偿责任。被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司虽然与原告没有合同关系，但由于未能证实其已经付清所有工程款，因此应在欠付工程款的范围内对原告承担连带清偿责任。被告广西北部湾国际港务集团有限公司虽然辩称其已超额付清所有工程款，但因合同双方未对工程进行最终结算，无法证实其已全部付清工程款，因此亦应在欠付工程款范围内承担责任。因涉案工程已竣工验收,双方只是对工程造价结算存在争议,所以本院依法定程序进行工程造价评估确认工程总造价为21938025元，该鉴定意见程序合法、结论客观，本院予以采纳。扣除原告收到的工程款17830000元，被告江苏中厦集团有限公司还应支付给原告工程款4108025元。关于被告广西北部湾国际港务集团有限公司和被告江苏中厦集团有限公司辩称本案工程应依据合同约定的合同价款进行结算的问题。合同中约定的合同价款是初步估计的工程造价，并不能真实反应工程实际施工后所产生的工程量及价款，现涉案工程已经由原告实际施工完成，且原告在施工中也确实因设计变更而增加了部分工程量，在双方对工程造价产生争议的情况下，通过评估鉴定确定工程造价并无不妥，故上述二被告的辩解本院不予采纳。另外，由于原告与被告江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司所签订的合同为无效合同，因此原告请求被告支付违约金，于法无据，本院不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决如下: 一、被告江苏中厦集团有限公司支付工程款4108025元给原告防城港中一重工有限公司； 二、被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司对上述第一项判决的债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任; 三、被告广西北部湾国际港务集团有限公司对上述第一项判决的债务在未付工程款范围内承担责任; 四、驳回原告防城港中一重工有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费42800元、保全费5000元、鉴定费50000元,合计97800元，由被告江苏中厦集团有限公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、广西北部湾国际港务集团有限公司共同负担。 上述判决规定的债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行，或向本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院，并在上诉期届满之日起七日内按《诉讼费交纳办法》第十七条的规定预交上诉案件受理费。 审　判　长　陈　勋 人民陪审员　吴　钧 人民陪审员　罗　能 二〇二〇年六月十八日 书　记　员　***