某某、长江证券股份有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤13民终4460号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月5日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。

被上诉人（原审被告）：长江证券股份有限公司，住所地湖北省武汉市新华路特8号。

法定代表人：李新华，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：长江证券股份有限公司惠州金山湖证券营业部，经营场所广东省惠州市惠城区河南岸惠沙堤二路86号月湖会花园第3栋1层03/04/05/06/07号。

负责人：林广盛，该营业部总经理。

上诉人***因与被上诉人长江证券股份有限公司（以下简称长江证券公司）、长江证券股份有限公司惠州金山湖证券营业部（以下简称长江证券金山湖营业部）劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2021）粤1302民初25504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判决***与长江证券公司之间在2009年3月28日至2021年3月28日期间存在事实的劳动关系；2.判决长江证券公司支付2009年3月28日至2021年3月28日低于惠州市最低工资标准工资差额合计为40118.9元；3.判决长江证券公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金37200元；4.判决长江证券公司向***支付2009年3月至2010年1月份的工资共7370元（按最低工资标准计算）；5.判决长江证券公司向***支付2009年3月28日至2021年3月28日社会保险费中应由用人单位缴纳的部分金额为28506元；6.判决长江证券金山湖营业部对***诉请事项的第2-4项依法承担连带清偿责任，以上合计金额113194.9元。事实和理由：一、双方存在劳动合同关系。***自2009年3月入职长江证券股份有限公司惠州金山湖营业部（原址为下埔路营业部金融大厦6楼）任证券经纪人一职，长江证券股份有限公司、金山湖营业部为规避法律风险，对于***的用工模式采取每两年签一次《证券经纪人委托合同》的方式，以达到规避劳动合同关系的目的。实际上双方构成了事实劳动合同关系，理由如下：首先，在入职时，长江证券股份有限公司发布的招聘广告载明：招聘证券经纪，职位描述为“负责开发，维护，服务客户”，任职条件为“具备证券从业资格证，有金融行业工作经验者优先”。该招聘广告中并未注明系劳务委托关系，***（原籍湖北）基于信赖利益，认为该招聘系长江证券股份有限公司招聘劳动合同关系的用工招聘，进而应聘进入了长江证券股份有限公司任职。2009年3月我填表入职长江证券有限公司惠州下埔营业部（金融大厦6楼）,并且2009年5月4号签订了《劳动合同书》（无固定期劳动合同）。公司负责人王保石签字，公司盖章确认。在这份《劳动合同书》清晰注明《劳动合同书》，甲乙双方根据《中华人民共和国劳动法》,《中华人民共和国劳动合同法》和有关法规，规章，经平等协商一致，自愿签订本合同，共同遵守本合同所列条款。这是第一次正式的甲乙双方根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》和相关法规，自愿签订本合同。在这份合同中，明确约定净佣金分成为5:5（合50%)，并且强调乙方劳动报酬不得低于当地法律法规规定的非全日制用工最低工资标准（一式两份）。第二份合同是2011年4月13日签订是一式三份的《证券经纪人委托合同》，代理期限是一年（即2011年4月13-2012年4月13日）。这是第二份合同，是根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国证券法》《证券公司监督管理条例》《证券经纪人管理暂行规定》以及甲方相关制度的规定签订本合同。随后的几期补充合同完偷梁换柱、金蝉脱壳，完全变成了霸王条款（劳务合同）。对方剥夺我的合法权益，从第一份劳动合同的50％分成，任意改成了45,45%,也没有每月的最低保障（不得低于当地的最低工资标准）。这是赤裸裸的欺诈违规违法行为，双方变成三方签订的合同或协议形同虚设，2012年4月13日至2013年4月21日期还是空档期，完全没有合同或协议覆盖。其次，在随后12年工作期间，***接受长江证券股份有限公司、金山湖营业部的管理，每周培训考试学习，通过手机答题考试（每次有2道题目类型，单选题，多选题，或判断对错题）。每年还要参加中国证券业协会的网上学习课程并要求考试过关，考试过关后才能每月领取一次工资。长江证券下埔营业部还不定期举行学习和培训活动，***从来积极参加认真学习，也没有由于个人执业给客户和公司造成坏影响和任何损失。从2009年上证指数从6124点一直走熊市，根据适当性股市原则，我对手下客户保持稳健策略，在12年工作期间，我手下客户最高资产超千万，最低也不少于180万，公司规定最低不少于100万资值底线。

二、关于离职签字领取2000元补偿金的事情过程。公司证券经纪人负责人成可粒经理多次劝我离职，我不同意断然回绝。2020年11月23日成可粒电话通知我到金山湖营业部来，他和黄景亮经理对我轮流苦劝（从下午5点钟左右到夜11点左右领钱签字离开公司），谈判地点在金山湖营业部一楼会客室。谎说公司准备解散经纪人队伍（金山湖营业部只有30经纪人左右），到2021年4月合同到期为止，并说如果到时解散，公司没有额外补偿，现在辞职，公司还愿意额外补偿2000元，到2021年4月期满这段时间每月补贴1200元用微信转账发给，（成可粒算出大半年平均每月1280元/月）。事过不久，公司经纪人公示牌上除我以外其它经纪人都显示在公示栏上。成可粒在黄景亮经理的配合下，用这种散布虚假信息进行坑蒙哄骗的方式让我上当受骗以达到让我离职的目的。这是典型的欺诈行为，并非我主动提出离职，根据《劳动法》，劳动者在一个单位连续工作超10年并且离退休不足5年，用人单位不得辞退劳动者。我国劳动与社会保障部公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律，法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。2009年3月双方订立的《劳动合同书》真实有效。解除合同程序不合法，存在欺诈哄骗。长江证券股份有限公司、金山湖营业部为了规避合同终止的补偿以及社保缴费责任，采取了劳务委托合同关系这一合法形式掩盖了双方之间存在的劳动合同关系，该劳务委托合同关系是无效的，原被告之间实际存在的是劳动合同关系。

三、关于加倍支付工资、违法解除合同、最低工资差额、社保的问题。基于第一点的表述，当事人成立了事实劳动合同关系。但是长江证券股份有限公司、金山湖营业部并没有与***签订书面劳动合同，违反法律规定，应加倍支付2009年3月至2010年1月工资，同时被告超过一年时间未与***签订书面劳动合同，视为与***订立无固定期劳动合同关系，***并未向长江证券股份有限公司、金山湖营业部主动提出离职，长江证券股份有限公司、金山湖营业部在此情况下，直接解除与***的劳动关系，违反了法律规定，应予以赔偿。在***任职证券经纪人一职期间，长江证券股份有限公司、金山湖营业部部分时间发放工资低于惠州市最低工资标准，应依法予以补足。同时在***任职期间，长江证券股份有限公司、金山湖营业部没有依法为***缴纳社保。

长江证券股份有限公司、长江证券金山湖营业部未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决***与长江证券公司之间在2009年3月28日至2021年3月28日期间存在事实的劳动关系；2.判决长江证券公司支付2009年3月28日至2021年3月28日低于惠州市最低工资标准工资差额合计为40118.9元；3.判决长江证券公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金37200元；4.判决长江证券公司向***支付2009年3月至2010年1月份的工资共7370元（按最低工资标准计算）；5.判决长江证券公司向***支付2009年3月28日至2021年3月28日社会保险费中应由用人单位缴纳的部分金额为20000元；6.判决长江证券金山湖营业部对***诉请事项的第2-4项依法承担连带清偿责任，以上合计金额104688.9元。

一审法院认定事实：案涉《劳动合同书》（非全日制用工）及《证券经纪人委托合同》显示，2009年5月4日，***与长江证券金山湖营业部签订了《劳动合同书》（非全日制用工），合同约定：***自2009年的3月1日开始从事业务工作，劳动报酬按照净佣金5:5的提成，客户（股票类证券）净佣金率需高于0.3‰。

2013年4月21日，***与长江证券公司分别在2013年4月21日、2015年4月21日、2017年4月21日、2019年3月28日签订了四份内容基本一样的《证券经纪人委托合同》，合同均约定长江证券公司委托***作为其证券经纪人按照合同约定从事客户招揽、客户服务等活动，报酬按照***开发的客户产生的净佣金45.45%提成。

长江证券公司、长江证券金山湖营业部提交的《离职确认书》显示，2020年11月23日，***向长江证券金山湖营业部提交《离职确认书》，确认因***个人原因拟于2020年11月23日办理离职手续。长江证券公司、长江证券金山湖营业部提交的《协议书》显示，2020年11月23日，***与长江证券金山湖营业部签订《协议书》，约定***于2020年11月23日起正式和长江证券金山湖营业部解除劳务委托合同，终止劳务委托关系。

***在庭审时确认，长江证券公司、长江证券金山湖营业部未要求***执行上下班考勤制度，未约定基本工资，长江证券公司、长江证券金山湖营业部没有为***购买社保。

2021年8月26日，***向惠州市劳动人事争议仲裁委员会提出了劳动仲裁，请求裁决如下：1.确认长江证券公司与***于2009年3月28日至2021年3月28日存在事实劳动合同关系；2.长江证券公司补足2009年3月28日至2021年3月28日低于惠州市最低工资标准工资差额40118.9元；3.长江证券公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金37200元；4.长江证券公司向***加倍支付2009年3月至2010年1月工资7370元；5.长江证券公司向申请人支付2009年3月28日至2021年3月28日社保中由用人单位缴纳部分金额；6.长江证券金山湖营业部对上述第2-4项请求承担连带责任。惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出惠市劳人仲案字〔2021〕388号裁决，驳回***所有仲裁请求。***不服上述裁决书，向一审法院起诉。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。认定当事人之间是否存在劳动关系，应当综合分析双方有无签订劳动合同、有无填写用工登记表、工人名册、工资支付情况、缴纳各项社会保险费情况、考勤记录等证据作出认定。从双方提交的《劳动合同书》（非全日制用工）及《证券经纪人委托合同》显示，长江证券公司、长江证券金山湖营业部与***约定长江证券公司、长江证券金山湖营业部委托***作为其证券经纪人按照合同约定从事客户招揽、客户服务等活动，报酬是按照***开发的客户产生的净佣金计算，而合同内容及在实际履行过程中，双方均未约定基本工资、未约定上班时间和考勤时间，也未约定购买社保的责任。根据***提交的证据，不足以认定***与长江证券公司之间存在事实劳动关系，***的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条的规定，判决驳回***的全部诉讼请求。本案系劳动争议案件，免收案件受理费。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审查明事实清楚，依法予以确认。

另查明，***与长江证券公司在2011年4月13日签订了《证券经纪人委托合同》。

本院认为，本案系劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中，***与长江证券金山湖营业部于2009年5月4日签订《劳动合同书》（非全日制用工），约定劳动报酬按照净佣金5:5的提成，客户（股票类证券）净佣金率需高于0.3‰。据此，***与长江证券金山湖营业部成立非全日制劳动合同关系。因***与长江证券公司于2011年4月13日签订《证券经纪人委托合同》，故***与长江证券金山湖营业部之间的非全日制劳动合同关系于2011年4月12日解除。

参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，***与长江证券公司分别在2011年4月13日、2013年4月21日、2015年4月21日、2017年4月21日、2019年3月28日签订了《证券经纪人委托合同》，合同均约定长江证券公司委托***作为其证券经纪人按照合同约定从事客户招揽、客户服务等活动，***根据净佣金比例提成收取报酬，而且***无需执行上下班考勤制度。综上，***提交的证据不足以证明其接受长江证券公司的劳动管理，无法确认***与长江证券公司之间存在人身隶属性。***主张其与长江证券公司成立劳动关系，理据不足，本院不予支持。

关于长江证券公司是否应支付最低工资标准差额的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。2009年3月1日至2011年4月12日，***与长江证券金山湖营业部属于非全日制劳动合同关系，但***系根据净佣金收取提成，鉴于无法确认***的劳动时间，即使有该期间的劳动收入，亦无法计算***非全日制用工小时计酬。***请求2009年3月1日至2011年4月12日的最低工资标准工资差额，没有证据予以佐证，本院不予支持。至于2011年4月13日至2021年3月28日期间，***没有证据证明其与长江证券公司构成劳动关系，故对该期间的最低工资标准工资差额，本院不予支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，长江证券金山湖营业部、***双方终止用工关系，长江证券金山湖营业部无需支付补偿金或者赔偿金。长江证券公司与***之间不存在劳动关系，故长江证券公司无需向***支付补偿金或者赔偿金。

关于2009年3月至2010年1月份的工资问题，***没有提交充分证据证明长江证券金山湖营业部拖欠其工资，***请求支付该期间工资，本院不予支持。

关于缴纳社会保险费用的问题，如用人单位存在应缴未缴社会保险费的情况，应由社会保险费征收机构处理，不属于人民法院处理范畴，本院对该问题不予处理。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案为劳动争议案件，免收案件受理费。

本判决为终审判决。

审判长　　温永宏

审判员　　张　竹

审判员　　黄新娣

二〇二二年八月三十一日

书记员　　刘　露