杭州东赢建设工程劳务分包有限公司、中节能晶和科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫03民终2632号

上诉人(原审被告)：杭州东赢建设工程劳务分包有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区靖江街道靖东村4组。

法定代表人：陈雅君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：傅建华，浙江海浩律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：中节能晶和科技有限公司，住所地江西省南昌市高新技术开发区艾湖北路689号。

法定代表人：王鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐书熙，江西观睿律师事务所律师。

原审第三人：王兆源，男，汉族，1968年10月2日生，住江西省上饶市鄱阳县。

原审第三人：李雪梅，女，汉族，1975年1月3日生，住四川省阆中市。

上诉人杭州东赢建设工程劳务分包有限公司（以下简称东赢公司）因与被上诉人中节能晶和科技有限公司(以下简称晶和公司),原审第三人王兆源、李雪梅建设工程合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2021）豫0325民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨献民独任审理，于2021年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人东赢公司的委托诉讼代理人傅建华，被上诉人晶和公司的委托诉讼代理人唐书熙到庭参加诉讼，原审第三人王兆源、李雪梅经本庭合法传唤未到庭参加庭审。本案现已审理终结。

东赢公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回晶和公司一审诉讼请求。2.由晶和公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由:1.晶和公司提供的杭州罗莱迪思照明系统有限公司合同及销售出库单上印证收货人是晶和公司指定的人，东赢公司并无收货义务。晶和公司未能举证东赢公司领用4000套54W投光灯的事实，东赢公司领用材料后才负保管义务。2.东赢公司提供的验收报告中涉及4000套投光灯指的是合同数量，并非领用数量。《亮美嵩州前期示范项目工程合同内结算清单》中“合同数量”与“到货数量”的填写纯属笔误。如果原审判决确认晶和公司提供的销售出库单、快递单等证据材料，那么结算清单上54WRGB投光灯的到货数量应为4006套才符合逻辑。无论是合同数量和到货数量，还是东赢公司材料领用数量，晶和公司均应负举证责任，不能单凭结算清单中一个笔误的数字就推定东赢公司领用了晶和公司4000套投光灯，并在双方已结清一年以后，又以差额500套的价值起诉东赢公司赔偿。原审法院确认丢失387套投光灯缺乏事实和依据的。3.本案原审第三人王兆源、李雪梅挂靠东赢公司与晶和公司签订劳务分包合同，东赢公司也已向原审法院提供王兆源、李雪梅出具的情况说明明确了挂靠的事实，王兆源、李雪梅系案涉工程的实际施工人，如若有责，应由王兆源、李雪梅承担相关责任。

晶和公司辩称，根据晶和公司与东赢公司签订的《劳务分包合同》第6.6条规定:晶和公司材料到场后，东赢公司即有卸货、运送至仓库保管的义务，并不得为此提出费用或其他主张。晶和公司提供的发货单证明杭州罗莱迪思照明系统有限公司共向项目现场发送了4006盏54W投光灯，并经东赢公司现场工作人员签收。在2018年11月份，晶和公司与东赢公司双方签字盖章确认的结算单上显示，54W投光灯到货数量4006盏，结算数量为3500盏，另有506盏丢失，东赢公司未向晶和公司进行合理解释。为赶工期，晶和公司不得不向杭州罗莱迪思照明系统有限公司另行订购了520盏52W投光灯，为此多支付了270400元货款。东赢公司未能妥善保管晶和公司货物，造成现场货物丢失，应承担赔偿责任。根据案外人杭州罗莱迪思照明系统有限公司提供的签收单、跨越速运的快递单及相应的物流信息等证据显示，杨建跃共签收了三张签收单，分别是381套、330套和42套54W投光灯，东赢公司虽否认了384套的签收单，但并未提供任何证据证明其主张。同时，杨建跃签收的另外其他灯具实际已经应用在项目工地中，东赢公司声称不认识杨建跃，但却让杨建跃在现场签收货物，并使用了杨建跃签收的货物，亦与东赢公司的陈述自相矛盾。东赢公司在出具的结算单中亦表明了到货现场的52W投光灯数量为4006盏，东赢公司的上诉陈述显然无事实和法律依据。3.晶和公司是将案涉劳务部分分包给了东赢公司，而非分包第三人王兆源、李雪梅。第三人王兆源、李雪梅与本案无关，无需向晶和公司承担赔偿责任。

晶和公司向一审法院起诉请求：1.判令东赢公司赔偿晶和公司丢失的货物，价款270400元；2.本案诉讼费由东赢公司承担。诉讼中，晶和公司将第一项诉讼请求中的270400元变更为220203元。

一审法院认定事实：2017年12月29日，晶和公司与杭州罗莱迪思照明系统有限公司订立《中节能晶和照明有限公司采购合同》，以每套569元的价格向杭州罗莱迪思照明系统有限公司采购4000套54ＷRGB（RTG120）投光灯，合计金额2276000元。2018年1月15日，晶和公司、东赢公司签订《中节能晶和照明有限公司劳务分包合同》及《河南省嵩县扶贫亮化项目劳务分包工程量报价清单》、《河南省嵩县扶贫亮化项目安全生产协议》、《施工明细表》附件三份。合同约定，晶和公司（甲方）将其承揽的河南省嵩县扶贫亮化项目（劳务部分）分包给东赢公司（乙方），承包方式为包工、包辅料，承包范围为玉皇山山体、桥体、亭子，施工工期为2018年1月19日至2018年2月8日；合同金额暂定为949371.28元（金额为含3%的增值税专用发票），甲方材料到场后，乙方有卸货、运送至仓库保管的义务，不得为此提出费用或其他主张；乙方领用材料后，即对材料负有保管义务，在验收移交前，乙方应当做好各项临时保护、半成品及成品保护措施，如因乙方的原因导致材料的毁损等情况，乙方承担赔偿责任。在后来的实际施工中，将《施工明细表》中的75W魔方投光灯变更为54WRGB魔方投光灯。杭州罗莱迪思照明系统有限公司依照约定向河南省嵩县扶贫亮化项目现场发送了4000套54W魔方投光灯，所发货物由高新年、杨建跃、李万生、谢书立接受，其中杨建跃收货三笔，晶和公司、东赢公司发生争议的为2018年2月24日的384套。施工结束后，东赢公司向晶和公司申请付款，其2018年7月27日制作的付款协议附件一显示丢失的并应扣除的4268元货物为6W魔方投光灯，与涉案的54W魔方投光灯无涉；附件三验收报告中载明“投光灯数量因现场环境无法统计，涉及4000套投光灯（54W，RGB），其中65套安装后拆除，”验收审算表分部三也有4000套投光灯（54W，RGB），其中65套安装后拆除的内容。东赢公司2018年11月5日制作的《关于亮美嵩州前期示范项目几点事项的说明》第三条载明“113套54WRGB魔幻投光灯已移交给甲方（晶和公司），并明确玉皇山山体安装投光灯共计3500套，支架3610元”。晶和公司、东赢公司2018年11月进行结算后，确认项目结算价为872713.02元，其中54WRGB投光灯到货数量4000套，结算数量3500套，结算价格463736元。结算后，晶和公司向东赢公司支付了全部工程款。东赢公司向晶和公司返还了113套54WRGB投光灯。

一审法院认为，晶和公司、东赢公司签订的劳务分包合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应按约全面履行合同义务。合同约定东赢公司领用材料后，即对材料负有保管义务，在验收移交前应当做好各项保护措施，如因其原因导致材料的毁损灭失等情形应当承担赔偿责任。晶和公司主张因东赢公司保管不善导致案涉项目现场的54WRGB投光灯部分丢失，要求东赢公司赔偿，提供有杭州罗莱迪思照明系统有限公司销售出库单、快递单及物流信息、结算清单，东赢公司制作的2018年7月27日付款协议的附件三验收报告中也载明山体投光灯数量因现场环境无法统计，涉及4000套投光灯（54WRGB），2018年11月5日制作的加盖有晶和公司、东赢公司公章的《亮美嵩州前期示范项目工程合同内结算清单》也显示有54WRGB投光灯到货数量4000套，结算数量3500套，结算价格463736元的内容，上述证据相互印证可以证明54WRGB投光灯4000套，实际施工3500套的事实，扣除返还的113套，丢失387套54WRGB投光灯，原审法院对此予以认定，同时对东赢公司相应抗辩事实理由不予采信、采纳。晶和公司要求东赢公司赔偿丢失387套每套计价569元合计220203元的诉讼请求，有合同和法律依据，原审法院予以支持，东赢公司抗辩应由第三人王兆源、李雪梅承担合同义务和责任，理由依据不足，原审法院不予支持。如果东赢公司与第三人存在挂靠或者转包等关系，可另行起诉。东赢公司及王兆源、李雪梅经合法传唤无故缺席，视为其放弃诉讼权利，应承担相应的诉讼风险和法律后果，且不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条的规定，判决：东赢公司于本判决生效之日起十五日内赔偿晶和公司损失共计220203元。如果未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4603元，减半收取计2301.5元，由东赢公司承担。

二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，晶和公司、东赢公司签订的劳务分包合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应按约全面履行合同义务。晶和公司主张因东赢公司保管不善导致案涉项目现场的54WRGB投光灯部分丢失，要求东赢公司赔偿，提供有杭州罗莱迪思照明系统有限公司销售出库单、快递单及物流信息、结算清单，东赢公司制作的2018年7月27日付款协议的附件三验收报告中也载明山体投光灯数量因现场环境无法统计，涉及4000套投光灯（54WRGB），2018年11月5日制作的加盖有晶和公司、东赢公司公章的《亮美嵩州前期示范项目工程合同内结算清单》也显示有54WRGB投光灯到货数量4000套，结算数量3500套，上述证据相互印证可以证明54WRGB投光灯4000套，实际施工3500套的事实，扣除返还的113套，丢失387套54WRGB投光灯，原审法院对此予以认定，并无不当。晶和公司上诉主张《亮美嵩州前期示范项目工程合同内结算清单》中到货数量4000套系笔误，该结算单不能作定案件依据，晶和公司对其主张未提供证据加以证明，对其该项上诉理由，本院不予支持。晶和公司和东赢公司存在合同关系，与第三人王兆源、李雪梅无合同关系，东赢公司上诉主张由王兆源、李雪梅承担合同义务和责任，无事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，东赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4603元，由杭州东赢建设工程劳务分包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　杨献民

二〇二一年五月三十一日

书记员　　刘　洋