江苏蓝丰生物化工股份有限公司、某某合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民事判决书 （2021）苏03民初216号 原告：江苏蓝丰生物化工股份有限公司，住所地江苏省新沂市经济开发区苏化路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城律师事务所律师。 被告：***，男，1969年1月29日生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 委托诉讼代理人:***，陕西信邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，陕西信邦律师事务所实习律师。 原告江苏蓝丰生物化工股份有限公司（以下简称蓝丰生化公司）与被告***合同纠纷一案，本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年6月11日公开开庭进行了审理。原告蓝丰生化公司的委托诉讼代理人***、***、被告***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蓝丰生化公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付业绩补偿款5502.07万元；2.判令被告向原告支付因延期支付业绩补偿款而产生的违约金(违约金暂计算至2021年4月7日，金额为745.94万元，最终金额根据被告全部支付完毕款项之日按照同期贷款利率上浮10%计算)；3.被告承担本案的诉讼费及保全费。事实与理由：2015年5月13日，原告与***等其他主体签署了《江苏蓝丰生物化工股份有限公司与***等6位自然人广州博润创业投资有限公司等5家有限公司上海金重投资合伙企业(有限合伙)等7家有限合伙企业之发行股份及支付现金购买资产协议》，原告通过发行股份及支付现金的方式以11.8亿元收购被告及其他主体合计持有的陕西方舟制药有限公司100%股权。当日，原告与***、***、***、***、***就上述收购行为签署了《江苏蓝丰生物化工股份有限公司与***、***、***、***、***之发行股份及支付现金购买资产之盈利补偿协议》，并于2015年6月签署了《的补充协议》。***、***、***、***、***就业绩未实现部分按照比例向原告承担补偿责任，其中被告承担的补偿比例为90.8963%。原告的上述收购行为经中国证券监督管理委员会审核，向原告出具了(证监许可[2015]2689号)《关于核准江苏蓝丰生物化工股份有限公司向***等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》，同意原告以向***等主体发行股份并支付现金的方式收购陕西方舟制药有限公司100%股权。2015年12月11日，陕西方舟制药有限公司100%股权变更至原告名下。股权收购完成后，会计师事务所对陕西方舟制药有限公司业绩实现情况进行了专项审核，其中2015年度实现净利润(扣非后)为7479.29万元、2016年度实现净利润(扣非后)为9407.64万元、2017年度实现净利润(扣非后)为9130.43万元。2017年度实现净利润低于承诺利润1786.6万元，为此被告及其他四名自然人需根据补偿比例向原告进行业绩补偿60531226.82元，其中被告需承担的业绩补偿为：5502.07万元，计算公式为：(274241700-260173745.3)÷274241700×1180000000×90.8963%。对于上述补偿，原告保荐机构西部证券股份有限公司出具了《关于江苏蓝丰生物化工股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之2017年度业绩承诺实现情况的核查意见》，原告于2018年5月17日向被告发送了《关于业绩承诺补偿事项的通知》，但直至本诉状递交之日被告仍未将补偿款支付至原告处。原告认为被告除应当根据《江苏蓝丰生物化工股份有限公司与***、***、***、***、***之发行股份及支付现金购买资产之盈利补偿协议》的约定向原告支付补偿款外，还应当根据该协议的约定按照同期贷款利率上浮10%支付违约金，直至被告的补偿义务全部履行完毕。 被告***辩称：一、陕西方舟制药有限公司2017年度业绩承诺已经完成，原告主张答辩人支付5502.07万元的业绩补偿款及延期付款违约金没有事实依据，应予驳回。原告于2018年6月5日发布的《关于深圳证券交易所2017年年报问询函回复的公告》（编号2018-038号），指出陕西方舟制药有限公司2017年度报表实现净利润9313.03万元，扣除非经常性损益183.10万元后归属于母公司股东的净利润的为9130.43万元，扣非后的净利润小于2017年的业绩承诺数，主要因为***违规占用公司资金余额35685.63万元，根据账龄分析法，公司按5%计提坏账准备1784.28万元，减少了方舟制药的净利润。剔除上述计提坏账准备的影响，方舟制药扣非后的净利润为10914.71万元，仅低于2017年业绩承诺数（10917.03万元）2.32万元，基本完成业绩承诺。其次，根据《发行股份及支付现金购买资产之盈余补偿协议》的约定，***、***等五人业绩承诺净利润系扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润，而西部证券股份有限公司于2018年5月11日出具的《关于江苏蓝丰生物化工股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之2017年度业绩承诺实现情况的核查意见》第一章方舟制药2017年度业绩承诺实现情况第六条***违规占用资金情况显示，方舟制药在2017年度利润表中将***违规占用资金的计提坏账准备1784.082万元，并作为经常性损益。因此在核算方舟制药2017年度净利润时应严格按照合同约定，不应扣除该计提坏账准备1784.28万元。二、陕西禾博生物工程有限公司等违规占用资金与方舟制药2017年度的经营无关，计提坏账准备只是财务的记账方法，不能以此否定方舟制药2017年度的净利润。三、陕西禾博生物工程有限公司等违规占用资金已另案审理终结，目前正在执行中，执行中冻结的资金已足以弥补违规占用的资金，也足以消除违规占用资金计提坏账对方舟制药利润产生的不利影响。2020年5月12日，徐州中院作出（2018）苏03民初580号民事调解书，确认陕西禾博生物工程有限公司等占用方舟制药资金债务合计210968012.32元，答辩人等八名被告对上述债务承担连带担保责任。2020年7月27日，徐州中院作出（2020）苏03执219号执行裁定，裁定冻结、扣划陕西禾博生物工程有限公司等八名被告的相关财产。蓝丰生化公司于2020年8月8日发布《关于公司与***及相关方债务和解事项进展情况的公告》（编号2020-044），对案件进展情况予以公告。执行中，徐州中院冻结的资产23970万元，足以弥补占用资金的损失，也足以消除因违规占用资金计提坏账对方舟制药产生的不利影响。本案中不应当对5%的计提坏账准备作为经常性损益进行扣减，方舟制药2017年度的业绩承诺已经完成，***已经按照协议履行了合同义务。四、原告遗漏被告主体。根据法律规定，本案属于共同诉讼案件，其他四名合同乙方当事人属于必须共同参加诉讼的共同被告。答辩人申请将其他四名当事人列为本案的共同被告参加诉讼，以利查明事实，节省司法资源。 本院经审理查明：2015年5月13日，蓝丰生化公司（甲方）与***等（乙方）签署《江苏蓝丰生物化工股份有限公司与***等6位自然人广州博润创业投资有限公司等5家有限公司上海金重投资合伙企业(有限合伙)等7家有限合伙企业之发行股份及支付现金购买资产协议》，约定蓝丰生化公司以发行股票及支付现金方式购买***等乙方持有的陕西方舟制药有限公司100%股权，作价11.8亿元。 当日，蓝丰生化公司（甲方）与***、***、***、***、***（乙方）签订《江苏蓝丰生物化工股份有限公司与***、***、***、***、***之发行股份及支付现金购买资产之盈利补偿协议》，约定***等乙方同意对陕西方舟制药有限公司2015年、2016年、2017年实现的经审计的净利润（本协议所称净利润指合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润）数进行承诺，并在未实现承诺净利润的情况下对蓝丰生化公司进行补偿；***等乙方承诺2015年、2016年、2017年实现的经审计的净利润不低于7471.63万元、9035.51万元、10917.03万元；2015年、2016年、2017年三个会计年度实际净利润数与承诺净利润数之间的差异，以蓝丰生化公司指定的具有证券业务资格的会计师事务所出具的专项审核意见确定；当年应补偿金额=（截至当期期末累积承诺净利润数-截至当期期末累积实际净利润数）÷承诺期内各年的承诺净利润数总和×本次交易的对价总额-已补偿金额；前述净利润数均以方舟制药扣除非经常性损益后的净利润数确定，如依据上述计算公式在各年计算的当期应补偿金额小于0，则按0取值，即已经补偿的现金不冲回；***承担补偿比例90.8964%；如果因实际净利润数低于乙方净利润承诺数而须向甲方进行现金补偿的，甲方应在会计师事务所出具专项审核意见后5个工作日书面通知乙方，乙方应在收到甲方书面通知之日起20个工作日内将相应的补偿现金支付至甲方指定的银行账户；如乙方未能按照协议约定按时足额履行其补偿义务，则每逾期一日，乙方应按未补偿部分金额为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率（年贷款利率/365）上浮10%计算违约金支付给甲方，直至乙方的补偿义务全部履行完毕为止。 2015年12月11日，陕西方舟制药有限公司100%股权全部过户至蓝丰生化公司。 2016年4月25日，蓝丰生化公司董事会出具《江苏蓝丰生物化工股份有限公司关于发行股份及支付现金购买资产业绩承诺实现情况的专项说明》，载明：经审计的方舟制药2015年度报表实现净利润10613.06万元，扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润为7479.29万元，超过了2015年的业绩承诺。北京中证天通会计师事务所（特殊普通合伙）出具中证天通（2016）特审字第0201095号专项审核报告，审核结论为上述业绩承诺实现情况说明符合《上市公司重大资产重组管理办法》（中国证券监督管理委员会令第109号）的规定，在所有重大方面公允反映了蓝丰生化发行股份及支付现金购买资产2015年度业绩承诺的实现情况。 2017年3月18日，蓝丰生化公司董事会出具《江苏蓝丰生物化工股份有限公司关于发行股份及支付现金购买资产2016年度业绩承诺实现情况的说明》，载明：经审计的方舟制药2016年度报表实现净利润10450.79万元，扣除非经常性损益1043.15万元后归属于母公司股东的净利润为9407.64万元，超过了2016年的业绩承诺。江苏公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）出具苏公W[2017]E1069号《关于业绩承诺实现情况的专项审核报告2016年度》，审核意见为上述2016年度业绩承诺实现情况说明已按照中国证券监督管理委员会《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会令53号）的规定编制，在所有重大方面公允反映了蓝丰生化2016年度业绩承诺的实现情况。 2018年4月26日，蓝丰生化公司董事会出具《江苏蓝丰生物化工股份有限公司关于发行股份及支付现金购买资产2017年度业绩承诺实现情况的说明》，载明：经审计的方舟制药2017年度报表实现净利润9313.53万元，扣除非经常性损益183.10万元后归属于母公司股东的净利润为9130.43万元，扣非后的净利润小于2017年的业绩承诺数，且该扣非后的净利润尚未考虑银行资金违规划转至与***相关的单位或自然人账户共计35685.63万元可能产生的超过方舟制药账面已计提其他应收款坏账准备1784.28万元之损失。江苏公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）出具苏公W[2018]E1303号《关于业绩承诺实现情况的专项审核报告2017年度》，审核意见为除“导致保留意见的事项”部分所述事项产生的影响外，上述2017年度业绩承诺实现情况说明已按照中国证券监督管理委员会《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会令53号）的规定编制，在所有重大方面公允反映了蓝丰生化2017年度业绩承诺的实现情况。导致保留意见的事项为“据蓝丰生化初步核查，其下属子公司陕西方舟制药有限公司原董事长兼法定代表人***违规将方舟制药银行资金划转至与***相关的单位或自然人账户，形成对蓝丰生化资金的违规占用。截止2017年12月31日，违规占用资金期末余额为35685.63万元。方舟制药已在其2017年度利润表中对此项其他应收款计提坏账准备1784.28万元。由于无法获取充分、适当的审计证据，我们无法确定是否有必要对该项其他应收款的坏账损失作出调整”。 2018年5月，西部证券股份有限公司出具《关于江苏蓝丰生物化工股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之2017年度业绩承诺实现情况的核查意见》，关于***违规占用资金情况部分载明，方舟制药已在其2017年度利润表中对此项其他应收款计提坏账准备1784.28万元，并作为经常性损益。 2018年6月5日，蓝丰生化公司出具《关于深证证券交易所2017年年报问询函回复的公告》，针对“方舟制药2017年未完成业绩承诺的具体原因”，蓝丰生化公司回复：“方舟制药2017年度报表实现净利润9313.53万元，扣除非经常性损益183.10万元后归属于母公司股东的净利润为9130.43万元，扣非后的净利润小于2017年的业绩承诺数，主要因为***违规占用公司资金余额35685.63万元，根据账龄分析法，公司按5%计提坏账准备1784.28万元，减少方舟制药的净利润。剔除上述计提坏账准备的影响，方舟制药扣非后产生的净利润为10914.71万元，仅低于2017年业绩承诺数（10917.03万元）2.32万元，基本完成业绩承诺”；针对“请结合业绩补偿协议补充披露方舟制药原股东需补偿的金额、方式和预计时间安排”，蓝丰生化公司在回复中明确***等人应补偿总额6053.12万元，其中***应补偿数额为55022885元。 案件审理中，蓝丰生化公司提交向***等人出具落款日期为2018年5月14日的《江苏蓝丰生物化工股份有限公司关于业绩承诺补偿事项的通知》，要求***承担业绩补偿责任。2018年5月28日***向蓝丰生化公司出具《关于迟延支付未完成盈利预测补偿款的承诺》，载明：“贵公司发来的《关于业绩承诺补偿事项的通知》本人已经收悉。……本人承诺：在2018年12月31日前一次性支付未完成业绩承诺补偿款及违约金，违约金即“自收到上市公司书面的业绩承诺补偿通知之日后20个工作日起，每逾期一日，按未补偿部分金额为基数根据中国人民银行公布的同期贷款利率（年贷款利率/365）上浮10%计算违约金，履行完毕盈利预测补偿义务。若本人未能在2018年12月31日前履行完毕盈利预测补偿义务，本人承诺：严格遵守《盈利预测补偿协议》及《业绩承诺补偿协议之补充协议》的约定，支付业绩补偿款并承担违约责任，自收到上市公司书面的业绩承诺补偿通知之日后20个工作日起，每逾期一日，本人将按未补偿部分金额为基数根据中国人民银行公布的同期贷款利率（年贷款利率/365）上浮10%计算违约金支付给上市公司，直至本人的补偿义务全部履行完毕为止。” 本院另查明，因***挪用资金问题，陕西方舟制药有限公司曾向本院起诉陕西禾博生物工程有限责任公司、***等。经调解，本院作出（2018）苏03民初580号民事调解书。因陕西禾博生物工程有限责任公司、***等未按照调解协议约定履行义务，陕西方舟制药有限公司向本院申请强制执行。案件执行过程中，本院作出（2020）苏03执219号执行裁定书，裁定冻结、扣划陕西禾博生物工程有限责任公司、***等银行存款23970万元，如银行存款不足，则查封、扣押、提取其相应价值的其他财产。 本院还查明，针对业绩补偿问题，蓝丰生化公司还起诉至江苏省新沂市人民法院，诉请要求***承担相应责任，案号为（2021）苏0381民初3728号。本案审理中，被告***提交合并审理申请书，申请将本案与（2021）苏0381民初3728号案件合并审理。经查询，（2021）苏0381民初3728号原告已申请撤诉，江苏省新沂市人民法院于2021年6月29日作出（2021）苏0381民初3728号民事裁定书，准许蓝丰生化公司撤诉。 上述事实由原告提交的《江苏蓝丰生物化工股份有限公司与***等6位自然人广州博润创业投资有限公司等5家有限公司上海金重投资合伙企业(有限合伙)等7家有限合伙企业之发行股份及支付现金购买资产协议》、《江苏蓝丰生物化工股份有限公司与***、***、***、***、***之发行股份及支付现金购买资产之盈利补偿协议》、《的补充协议》、中证天通（2016）特审字第0201095号专项审核报告、苏公W[2017]E1069号《关于业绩承诺实现情况的专项审核报告2016年度》、苏公W[2018]E1303号《关于业绩承诺实现情况的专项审核报告2017年度》、《关于江苏蓝丰生物化工股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之2017年度业绩承诺实现情况的核查意见》、《江苏蓝丰生物化工股份有限公司关于业绩承诺补偿事项的通知》、《关于迟延支付未完成盈利预测补偿款的承诺》，被告提交的《江苏蓝丰生物化工股份有限公司与***、***、***、***、***之发行股份及支付现金购买资产之盈利补偿协议》、《的补充协议》、《关于深证证券交易所2017年年报问询函回复的公告》、《关于江苏蓝丰生物化工股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之2017年度业绩承诺实现情况的核查意见》、《江苏蓝丰生物化工股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易实施情况暨新增股份上市公告书》、（2018）苏03民初580号民事调解书、《关于公司与***及相关方债务和解事项进展情况的公告》，以及当事人陈述予以佐证，本院予以确认。 本院认为：关于***应否支付业绩补偿款问题。蓝丰生化公司与***等主体签订的涉案购买资产协议、盈利补偿协议等，系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，办理了相应的审批手续，合法有效，蓝丰生化公司、***及其他各方当事主体均应按照协议约定行使权利、履行义务。按照协议约定，如标的资产陕西方舟制药有限公司在2015年、2016年、2017年各年度扣除非经常性损益后的净利润不足承诺数，***等人应当按照一定的规则进行补偿。***等人承诺2015年、2016年、2017年扣非后的净利润分别为不低于7471.63万元、9035.51万元、10917.03万元，经专业会计师事务所审核，实际三个年度扣非后的净利润为7479.29万元、9407.64万元、9130.43万元，2015年度、2016年度均实现业绩承诺，2017年度未达到业绩承诺数。故***等人应当按照协议约定的规定进行业绩补偿。被告***抗辩，2017年度因***违规占用资金，陕西方舟制药有限公司计提坏账准备1784.28万元作为经常性损益，协议中约定的净利润为扣除非经常性损益后净利润，并未约定需扣除经常性损益，故该1784.28万元不应自净利润中扣除，加上该部分款项，2017年度净利润为10914.71万元，仅比承诺数10917.03低2.32万元，基本完成业绩承诺。本院认为，净利润简言之即为收入扣除支出，经常性损益作为支出项，自然包含在净利润的计算范围之内，上述协议中虽未明示净利润应扣除经常性损益，但应为题中之意，自然包含在扣减范围之内，被告***抗辩不应扣除该经常性损益，有违会计准则，本院不予支持。蓝丰生化公司在《关于深证证券交易所2017年年报问询函回复的公告》回复中也提及“2017年度基本完成业绩承诺”，但该表述也明确是在不考虑违规占用资金的情况下，同时公告中亦明确了***等人应承担的业绩补偿款数额，故不应以该公告认为蓝丰生化公司曾认可***等人完成了业绩承诺。***还抗辩因（2018）苏03民初580号案件执行中冻结的资产足以弥补因违规占用资金造成的损失，不应再计提坏账准备。本院认为，冻结资产仅为裁定执行措施，实际执行结果如何不应仅以该执行裁定为准，且庭审中***陈述针对违规占用资金实际收回3000万左右，远低于违规占用资金数，难以认定已弥补了违规占用资金造成的损失。且计提坏账准备为年度会计结算事项，在违规占用数亿资金的情况下，按照5%计提坏账准备，不违反相应会计准则。综上，蓝丰生化公司要求***支付业绩补偿款，有事实依据，本院予以支持。 关于业绩补偿款数额及违约金认定问题。涉案盈利补偿协议约定当年应补偿金额=（截至当期期末累积承诺净利润数-截至当期期末累积实际净利润数）÷承诺期内各年的承诺净利润数总和×本次交易的对价总额-已补偿金额，按此计算，2017年度***等人应承担的业绩补偿款总额为（27424.17-26017.36）÷27424.17×118000=6053.1852万元。按照约定，***承担90.8964%为55021274元。蓝丰生化公司要求***承担5502.07万元，本院予以确认。关于违约金，盈利补偿协议约定***应在收到蓝丰生化公司书面通知之日起20个工作日内将相应的补偿款支付给蓝丰生化公司，逾期未支付的应按按照一定利率支付违约金。本案审理中，蓝丰生化公司虽提交落款日期为2018年5月14日的《关于业绩承诺补偿事项的通知》，但在无其他证据佐证的情况下，不能直接认定该日期为***收到通知日期。2018年5月28日，***在其出具的《关于延迟支付未完成盈利预测补偿款的承诺》中认可收到蓝丰生化公司发送的上述通知，故本院认定2018年5月28日为***收到蓝丰生化公司书面通知之日。20个工作日至2018年6月26日止，违约金应自2018年6月27日起计算。关于利率，协议约定每逾期一日，以未补偿部分金额为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率（年贷款利率/365）上浮10%计算，该违约金计算标准，不违反法律规定，本院予以确认。故违约金以5502.07万元为基数，2018年6月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率（年贷款利率/365）上浮10%计算，2019年8月20日至实际支付之日，按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（年贷款利率/365）上浮10%计算。 关于追加共同被告及合并审理问题。蓝丰生化公司系与***、***、***、***、***签订的涉案盈利补偿协议，在满足一定条件下下，***、***、***、***、***均应承担相应的业绩补偿责任，但各方承担责任相互独立，互不影响。被告***申请追加另外四人为必要共同诉讼的共同被告参加诉讼，无法律依据，在蓝丰生化公司未在本案中要求其他四人承担责任的情况下，对***的追加被告申请，本院不予准许。关于（2021）苏0381民初3728号蓝丰生化公司起诉***一案，因蓝丰生化公司已申请撤诉，江苏省新沂市人民法院已予以准许，***申请合并审理亦无必要。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决如下： 一、***应自本判决生效之日起十日内支付江苏蓝丰生物化工股份有限公司业绩补偿款5502.07万元及违约金，违约金以5502.07万元为基数，自2018年6月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率上浮10%计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮10%计算； 二、驳回江苏蓝丰生物化工股份有限公司的其他诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费、保全费359201元，由***承担357000元，由江苏蓝丰生物化工股份有限公司承担2201元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年八月十八日 书记员***