任某某、陈某等合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容 江苏省徐州市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏03民终5382号 上诉人（原审被告）：任某某，男，汉族，1971年2月23日生，住陕西省西安市。 上诉人（原审被告）：陈某，男，汉族，1974年10月24日生，住陕西省西安市。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，泰和泰（西安）律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，泰和泰（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏某某生物化工股份有限公司，住所地新沂市经济开发区。 法定代表人：李某某,该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市万商天勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市万商天勤律师事务所律师。 原审被告：王某，女，汉族，1964年8月17日生，住陕西省西安市雁塔区。 原审被告：李某某，男，汉族，1969年9月24日生，住陕西省西安市未央区。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（西安）律师事务所律师。 上诉人任某某、陈某因与被上诉人江苏某某生物化工股份有限公司(以下简称蓝丰公司)，原审被告王某、李某某合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2023）苏0381民初12882号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任某某、陈分别提出上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费全部由被上诉人江苏某某生物化工股份有限公司承担。 事实与理由：一审法院判决上诉人需向蓝丰公司支付业绩补偿款及违约金属认定事实不清，证据审核认定有误，法律适用不当，应当予以纠正。一、一审法院对本案被上诉人提供的关键证据审核认定有误。蓝丰公司据以主张权利的主要依据《盈利补偿协议》及《盈利补偿协议的补充协议》，其仅向法庭提交复印件，未提供原件进行核对，其真实性无法确认，故不能作为定案依据，不能据此认定上诉人与蓝丰公司达成业绩补偿合意的事实，对未能提供证据原件造成的不利后果应当由蓝丰公司自行承担。 二、依据被上诉人提供的《盈利补偿协议》，方舟制药三年累积的净利润业已达到蓝丰公司证据中所体现的业绩指标，蓝丰公司主张的业绩补偿条件并未成就。1.***占用资金并因此计提的坏账准备金属于“非经常性损益”，作为对2017年净利润的影响因素应当予以扣除，即计提的坏账准备金仍应计入当期净利润。中国证券监督管理委员会【第65号公告】《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号――非经常性损益(2023年修订)》中对“非经常性损益”有详细定义：非经常性损益是指与公司正常经营业务无直接关系，以及虽与正常经营业务相关，但由于其性质特殊和偶发性，影响报表使用人对公司经营业绩和盈利能力做出正常判断的各项交易和事项产生的损益。非经常性损益通常包括以下项目：(十九)与公司正常经营业务无关的或有事项产生的损益。根据上述规定可知：案外人***违规挪用资金的行为，与方舟制药正常经营业务无关，也并不属于公司正常经营中能够预见的风险，是偶发性事件、或有事项，属于65号公告中提到的“非经常性损益”。结合被上诉人提供的《盈利补偿协议》内容可知，该等因素属于计算净利润时应当排除的事项，因此，会计处理中对该非经常性损益计提的坏账准备金，仍应计入当期利润，即2017年的净利润应当是10914.71万元，基本实现目标。2.2015年至2017年净利润已满足被上诉人提供的《盈利补偿协议》设定的目标，不存在需要补偿的事实基础。根据被上诉人提供的《盈利补偿协议》显示：2015年、2016年、2017年三年的净利润目标分别为：7471.63万元、9035.51万元、10917.03万元。三年累计目标为27424.17万元。根据《会计专项审核报告》记载，方舟制药2015年、2016年扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别为7479.29万元、9407.64万元，超额完成了盈利补偿协议设定的净利润目标。如前，2017年扣除作为非经常性损益计提的坏账准备金因素外，实现的净利润为10914.71万元，三年累积27801.64万元，超额完成了被上诉人提供的《盈利补偿协议》设定的利润目标，其主张业绩补偿的条件显然并未成就。 三、方舟制药对***挪用资金计提5%的坏账准备金与上市交易时执行的会计政策不一致，根据被上诉人提供的补偿协议约定，因执行的会计政策不一致的，该等因素应当予以扣除，即计提的5%坏账准备金仍应归入当年以实现的净利润。根据中证天通(2015)特审字第0201054号《陕西方舟制药有限公司盈利预测审核报告》的第12页第(六)款明确了方舟制药交易时执行的会计政策中，关于坏账的确认标准为：债务人破产或死亡，以其破产财产或遗产清偿后，仍不能收回的，或因债务人逾期未履行偿债义务超过三年而且具有明显特征表明无法收回的应收款项”。事实上，方舟制药对2017年净利润进行会计核算的时候，计提***挪用资金5%坏账准备金时，对坏账的确认并未达到交易时执行的上述会计政策约定的标准，即***本人不存在破产或死亡的情形，且债务逾期也不超过三年，但方舟制药仍在当年度计提坏账，其实质是改变了执行的会计政策。根据被上诉人提供的《盈利补偿协议的补充协议》第一条约定，交易完成后，如方舟制药采用的会计政策和会计估计与《盈利预测审核报告》中明确的会计政策和会计估计不一致，应当扣除该等变更对净利润的影响金额。也即对计提的5%坏账仍因计入当年已经实现的净利润中。一审法院据以定案的关键证据是江苏公证天业会计师事务所出具的苏公W（2018）A899号审计报告。但一审法院未核对该审计报告原件便作为定案依据。属于认定事实的主要证据不足，而该证据是由被上诉人蓝丰公司提供，其应当承担举证不能的法律后果。 四、***违规挪用资金相关法律追缴程序尚在有效进行，因财务处理产生的计提坏账准备金是否转回存在极大的不确定性，一审法院以不确定的事实判决上诉人承担确定的责任，有悖于基本的裁判逻辑，应当予以纠正。首先，被上诉人要求业绩补偿的前提是：假定因财务计提坏账，导致了2017年净利润不达标，而产生计提坏账的事实是因***违规挪用资金。所以***违规挪用资金、财务上的计提坏账导致了2017年净利润不达标，是被上诉人诉请的逻辑前提。如果按照被上诉人的前提，***挪用的资金因被法院执行或其他原因被追回，则财务上为***准备的坏账计提准备金1784.28万元也应该被转回，转回后则基本达到了2017年的业绩承诺数。其次，根据2018-039号《关于收到***偿还资金》的公告、2020-49号《关于江苏蓝丰生化股份有限公司与***及相关债务事项进展情况的公告》可知***违规挪用资金相关法律追缴程序尚在有效进行。方舟制药与***及***控制的陕西方舟置业有限公司签订了编号为2021方字第1001-2号协议书显示，用以资抵债及合作方式追回了***所有资金占用，***所控制的陕西方舟置业有限公司抵债资产已移交给方舟制药使用，实质上的资金占用已不存在。故因***违规挪用资金计提的坏账已因资金、资产的回收而被冲回，不存在被上诉人要求上诉人进行业绩补偿的前提条件，被上诉人无权要求上诉人进行业绩补偿。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，作出的判决缺乏事实和法律依据，请二审法院对该错判予以纠正。 蓝丰公司答辩称，一审判决的第一项和第二项判决内容事实清楚，应予维持。一、上诉人任某某已经在其一审中提交的质证意见中明确表示，对蓝丰公司提交的购买资产协议、盈利补偿协议及补充协议，三份协议的真实性、关联性、合法性予以认可。二、蓝丰生化提供的江苏共长天业会计师事务所所出具的苏公W（2018）A899号审计报告被上诉人在庭后已将盖章版的文件向一审法院主审法官提交过。该报告中附注13补充资料的内容已经明确列示了本期非经常性损益的明细，该明细中不包含上诉人所提到的坏账准备金。对于非经常性损益的范围以及它的定义的判断，应当由专业人士予以认定。在专业的会计师已经出具了相应的审计报告的情况下，如果没有相反的证据，应当认定其真实性。三、会计准则是否变更也应当以专业人士的认定为依据和基础。上诉人提出的关于坏账的确认，其实是概念混淆。此处中证天通2015特审字第0201054号，盈利预测审核报告中所提到的坏账的确认标准实际是指坏账被确认为实际损失的标准之一，上诉人不能断章取义。四、***挪用资金的是否追回以及实际追回的金额远不足其占用的金额。且该事项已经过去了六年之久，实际追回的金额也只有两千多万，***给上述公司造成的损失，在此被上诉人不去实际判断，但是未完成业绩补偿的事实是实际存在的。如果上诉人认为未完成业绩承诺的核心原因是因为***有资金占用。上诉人可去追究***的责任。基于各方签署的相关协议，各方都作为一个完全的民事行为主体，应当对协议中所约定的内容承担相应的法律责任和法律后果。 原审被告王某答辩称，对一审判决没有异议，认可上诉人的上诉请求和事实理由，2017年的业绩已经基本完成。 原审被告李某某答辩称，与王某的意见一致，认可一审判决李某某不承担责任，认可两上诉人的事实和理由，2017年的业绩基本完成，对***个人的违规挪用行为，应当由***自己承担清偿责任，不应当作为方舟制药经营层面没有达到业绩指标的考量因素。 蓝丰公司一审提出的诉讼请求：1.判令任某某、陈某、王某、李某某向蓝丰公司支付业绩补偿款共计人民币5510638.20元。其中：任某某支付人民币2956133.52元、陈某支付人民币1074924.63元、王某支付人民币1053556.88元、李某某支付人民币426023.17元；2.判令任某某、陈某、王某、李某某向蓝丰公司支付逾期支付业绩补偿款的违约金(以任某某、陈某、王某、李某某各自应付业绩补偿款的金额为基数，按照同期同类贷款利率上浮10%的标准，自2018年5月14日计算至实际支付之日止)；3.判令本案诉讼费用、保全费5000元、保函费10271.62元由任某某、陈某、王某、李某某承担。 一审法院认定事实如下：2015年5月13日，蓝丰公司（甲方）与***等（乙方）签署《江苏某某生物化工股份有限公司与***等6位自然人广州博润创业投资有限公司等5家有限公司上海金重投资合伙企业(有限合伙)等7家有限合伙企业之发行股份及支付现金购买资产协议》，约定蓝丰公司以发行股票及支付现金方式购买***等乙方持有的陕西方舟制药有限公司100%股权，作价11.8亿元。当日，蓝丰公司（甲方）与***等（乙方）签订《江苏某某生物化工股份有限公司与***、任某某、陈某、李某某、王某之发行股份及支付现金购买资产之盈利补偿协议》，约定***等乙方同意对陕西方舟制药有限公司2015年、2016年、2017年实现的经审计的净利润数进行承诺，并在未实现承诺净利润的情况下对蓝丰公司进行补偿；***等乙方承诺2015年、2016年、2017年实现的经审计的净利润不低于7471.63万元、9035.51万元、10917.03万元；2015年、2016年、2017年三个会计年度实际净利润数与承诺净利润数之间的差异，以蓝丰公司指定的具有证券业务资格的会计师事务所出具的专项审核意见确定；当年应补偿金额=（截至当期期末累积承诺净利润数-截至当期期末累积实际净利润数）÷承诺期内各年的承诺净利润数总和×本次交易的对价总额-已补偿金额；前述净利润数均以方舟制药扣除非经常性损益后的净利润数确定，如依据上述计算公式在各年计算的当期应补偿金额小于0，则按0取值，即已经补偿的现金不冲回；***、任某某、陈某、李某某、王某承担补偿比例分别为90.8964%、4.8836%、1.7758%、0.7038%、1.7405%；如果因实际净利润数低于乙方净利润承诺数而须向甲方进行现金补偿的，甲方应在会计师事务所出具专项审核意见后5个工作日书面通知乙方，乙方应在收到甲方书面通知之日起20个工作日内将相应的补偿现金支付至甲方指定的银行账户；如乙方未能按照协议约定按时足额履行其补偿义务，则每逾期一日，乙方应按未补偿部分金额为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率（年贷款利率/365）上浮10%计算违约金支付给甲方，直至乙方的补偿义务全部履行完毕为止。2015年6月29日，蓝丰公司（甲方）与***等（乙方）又签订《江苏某某生物化工股份有限公司与***、任某某、陈某、李某某、王某之发行股份及支付现金购买资产之盈利补偿协议的补充协议》。 此后，陕西方舟制药有限公司100%股权全部过户至蓝丰公司。2016年4月25日，蓝丰公司董事会出具《江苏某某生物化工股份有限公司关于发行股份及支付现金购买资产业绩承诺实现情况的专项说明》，载明：经审计的方舟制药2015年度报表实现净利润10613.06万元，扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润为7479.29万元，超过了2015年的业绩承诺。北京中证天通会计师事务所（特殊普通合伙）出具中证天通（2016）特审字第0201095号专项审核报告，审核结论为上述业绩承诺实现情况说明符合《上市公司重大资产重组管理办法》（中国证券监督管理委员会令第109号）的规定，在所有重大方面公允反映了蓝丰生化发行股份及支付现金购买资产2015年度业绩承诺的实现情况。2017年3月18日，蓝丰公司董事会出具《江苏某某生物化工股份有限公司关于发行股份及支付现金购买资产2016年度业绩承诺实现情况的说明》，载明：经审计的方舟制药2016年度报表实现净利润10450.79万元，扣除非经常性损益1043.15万元后归属于母公司股东的净利润为9407.64万元，超过了2016年的业绩承诺。江苏公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）出具苏公W[2017]E1069号《关于业绩承诺实现情况的专项审核报告2016年度》，审核意见为上述2016年度业绩承诺实现情况说明已按照中国证券监督管理委员会《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会令53号）的规定编制，在所有重大方面公允反映了蓝丰生化2016年度业绩承诺的实现情况。2018年4月26日，蓝丰公司董事会出具《江苏某某生物化工股份有限公司关于发行股份及支付现金购买资产2017年度业绩承诺实现情况的说明》，载明：经审计的方舟制药2017年度报表实现净利润9313.53万元，扣除非经常性损益183.10万元后归属于母公司股东的净利润为9130.43万元，扣非后的净利润小于2017年的业绩承诺数，且该扣非后的净利润尚未考虑银行资金违规划转至与***相关的单位或自然人账户共计35685.63万元可能产生的超过方舟制药账面已计提其他应收款坏账准备1784.28万元之损失。江苏公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）出具苏公W[2018]E1303号《关于业绩承诺实现情况的专项审核报告2017年度》，审核意见为除“导致保留意见的事项”部分所述事项产生的影响外，上述2017年度业绩承诺实现情况说明已按照中国证券监督管理委员会《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会令53号）的规定编制，在所有重大方面公允反映了蓝丰生化2017年度业绩承诺的实现情况。导致保留意见的事项为“据蓝丰生化初步核查，其下属子公司陕西方舟制药有限公司原董事长兼法定代表人***违规将方舟制药银行资金划转至与***相关的单位或自然人账户，形成对蓝丰生化资金的违规占用。截止2017年12月31日，违规占用资金期末余额为35685.63万元。方舟制药已在其2017年度利润表中对此项其他应收款计提坏账准备1784.28万元。由于无法获取充分、适当的审计证据，我们无法确定是否有必要对该项其他应收款的坏账损失作出调整”。2018年5月，西部证券股份有限公司出具《关于江苏某某生物化工股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之2017年度业绩承诺实现情况的核查意见》，关于***违规占用资金情况部分载明，方舟制药已在其2017年度利润表中对此项其他应收款计提坏账准备1784.28万元，并作为经常性损益。2018年6月5日，蓝丰公司出具《关于深圳证券交易所2017年年报问询函回复的公告》，针对“方舟制药2017年未完成业绩承诺的具体原因”，蓝丰公司回复：“方舟制药2017年度报表实现净利润9313.53万元，扣除非经常性损益183.10万元后归属于母公司股东的净利润为9130.43万元，扣非后的净利润小于2017年的业绩承诺数，主要因为***违规占用公司资金余额35685.63万元，根据账龄分析法，公司按5%计提坏账准备1784.28万元，减少方舟制药的净利润”；针对“请结合业绩补偿协议补充披露方舟制药原股东需补偿的金额、方式和预计时间安排”，蓝丰公司在回复中明确***等人应补偿总额6053.12万元，其中***应补偿数额为55022885元。案件审理中，蓝丰公司提交向***等人出具落款日期为2018年5月14日的《江苏某某生物化工股份有限公司关于业绩承诺补偿事项的通知》，要求***承担业绩补偿责任。四被告对此予以否认，但原告未对其主张提供证据证明。 另查明，因***挪用资金问题，陕西方舟制药有限公司曾向徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）起诉陕西禾博生物工程有限责任公司、***等。经调解，徐州中院作出（2018）苏03民初580号民事调解书。因陕西禾博生物工程有限责任公司、***等未按照调解协议约定履行义务，陕西方舟制药有限公司向徐州中院申请强制执行。 根据《补偿协议》2015年、2016年、2017年的净利润承诺数分别为：7471.63万元、9035.51万元、10917.03万元，即三年累计为27424.17万元。根据蓝丰公司提供的证据所示：实际业绩2015年、2016年、2017年分别为：7479.29万元、9407.64万元、9130.43万元，计提坏账准备金1784.28万元。江苏公证天业会计事务所作出苏公W[2018]E1303号专项审核报告。2018年6月9日，原告发布2018-039号《关于收到***偿还资金的公告》，确认***已归还2000万元；2020年8月26日原告发布2020-49号《关于江苏某某生物化工股份有限公司与***及相关债务事项进展情况的公告》，确认已收到法院执行***资金328.636万元。另外，2021年6月17日，方舟制药与***及陕西方舟置业有限公司签订编号为2021方字第1001-2号协议书，用相应资产抵债，对协议执行结果情况双方均未能证实。 2021年4月21日，江苏某某生物化工股份有限公司向一审法院分别起诉任某某、陈某、李某某、王某，诉求任某某、陈某、李某某、王某支付相应的业绩补偿款及违约金；一审法院向各被告送达应诉材料，陈某等于2021年5月24日签收；上述四案江苏某某生物化工股份有限公司于2021年6月29日申请撤诉，一审法院裁定准予撤诉。 江苏某某生物化工股份有限公司与***合同纠纷一案，徐州市中级人民法院于2021年5月12日立案受理。经审理后于2021年8月18日作出(2021)苏03民初216号民事判决，判决如下：一、***应自本判决生效之日起十日内支付江苏某某生物化工股份有限公司业绩补偿款5502.07万元及违约金，违约金以5502.07万元为基数，自2018年6月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率上浮10%计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮10%计算；二、驳回江苏某某生物化工股份有限公司的其他诉讼请求。该判决已生效。 庭审中，王某、李某某认为蓝丰公司提供的三个协议上的签名不是其本人所签，并申请笔迹鉴定，经一审法院委托，苏州同济司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有样本材料检验，送检的标称日期为2015年5月的《发行股份及支付现金购买资产协议》上签署页落款处“王某”“李某某”签名字迹与样本签名字迹不是同一人所写。王某、李某某及其代理人对于余下两份协议质证认为蓝丰公司未提供该二份协议的原件，该王某、李某某亦主张未签署过三份协议，并认为案涉三份协议对王某、李某某无法律约束力。 另查明，蓝丰公司因本案保全，支出保全费5000元。 一审法院认为，关于任某某、陈某、王某、李某某应否支付业绩补偿款的问题。首先，蓝丰公司提供了购买资产协议原件，仅提供补偿协议和补充协议的复印件，对于购买资产协议（原件），李某某、王某对其签字真实性不认可，并申请进行签字笔迹鉴定，经一审法院委托鉴定，鉴定意见为购买资产协议中载明“李某某”“王某”笔迹字样与样本字迹不是同一人所写，即购买资产协议签署页上的“李某某”“王某”签字非该王某、李某某本人所签。王某、李某某亦表示未签署案涉购买资产协议、补偿协议及补充协议，并认为蓝丰公司提供的补偿协议、补充协议均为复印件，对其不产生法律约束力。经法庭释明后蓝丰公司未能提供补偿协议、补充协议的原件，致对补偿协议、补充协议上关于“李某某”“王某”的签字笔迹鉴定不能，且蓝丰公司亦未提供证据证明案涉三份协议由李某某、王某亲笔签署，不能反映蓝丰公司与李某某、王某之间针对补偿等事项达成合意的真实意思表示，蓝丰公司对此应依法承担举证不能的法律后果。故蓝丰公司关于要求李某某、王某支付业绩补偿款及违约金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。 其次，任某某、陈某未对购买资产协议、补偿协议、补充协议的真实性提出异议，一审法院依法确认上述案涉协议系蓝丰公司及任某某、陈某相关当事人的真实意思表示，案涉协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，相关当事主体应按照协议约定行使权利、履行义务。按照上述协议约定，如标的资产方舟制药在2015年、2016年、2017年各年度扣除非经常性损益后的净利润不足承诺数，相关当事人应按照一定的规则进行补偿。相关当事人承诺2015年、2016年、2017年扣非后的净利润分别为不低于7471.63万元、9035.51万元、10917.03万元，三年合计27424.17万元，实际三个年度扣非后的净利润分别为7479.29万元、9407.64万元、9130.43万元，三年合计26017.36万元；2015年度、2016年度均实现业绩承诺，2017年度未达到业绩承诺数。故相关当事人应当按照协议的约定进行业绩补偿。任某某、陈某辩称2017年度业绩承诺已经完成，双方签订的协议明确了承诺的净利润为扣除非经营性损益后的净利润，剔除了非经常性损益的因素，***非经营性资金占用计提坏账准备实质上属于非经营性应予扣除，扣除后2017年度业绩承诺已经完成。对此，一审法院认为，方舟制药2017年未能实现净利润承诺数的主要原因是对***违规占用的资金计提坏账准备金1784.28万元，根据江苏公证天业会计师事务所出具的苏公W[2018]A899号《审计报告》“附注13：补充资料”所列示的“本期非经常性损益的明细表”中，不包含上述计提坏账准备金。任某某、陈某的上述抗辩意见证据不足，难以采信。蓝丰公司在《关于深圳证券交易所2017年年报问询函回复的公告》及《蓝丰生化公司关于***占用公司资金情况说明》中提及“2017年度基本完成业绩承诺”，但该表述也明确是在不考虑违规占用资金的情况下，同时公告中亦表明了相关当事人应承担业绩补偿，故不应以公告及回复而认为蓝丰公司曾认可相关当事人完成了业绩承诺。计提坏账准备为年度会计结算事项，在违规占用3亿多资金的情况下，按照5%计提坏账准备，并不违反相关会计准则。 关于业绩补偿款数额及违约金问题。案涉补偿协议约定，当年应补偿金额=（截至当期期末累积承诺净利润数-截至当期期末累积实现净利润数)÷承诺期内各年的承诺净利润数总和×本次交易的对价总额-已补偿金额。按此计算，案涉年度相关当事人应承担的业绩补偿款总额为（27424.17-26017.36）÷27424.17×118000=6053.1852万元。按照协议约定任某某应承担4.8836%即为295.613352万元，陈某应承担1.7758%即为107.492463万元。关于违约金问题，补偿协议中约定被告方应在收到蓝丰公司书面通知之日起20个工作日内将相应的补偿款支付给蓝丰公司，逾期未付的应按照一定利率支付违约金。蓝丰公司提交了2018年5月14日的《关于业绩承诺补偿事项的通知》，对此任某某、陈某均表示未收到该通知，蓝丰公司亦未提供充分证据证明向相关任某某、陈某、李某某、王某、陈某送达了该书面通知。根据查明的事实及各方举证质证意见，一审法院认为蓝丰公司因主张业绩补偿款及违约金曾于2021年4月21日分别起诉任某某、陈某、李某某、王某，陈某等于2021年5月24日签收应诉材料等，根据补偿协议的约定，一审法院认为违约金应自2021年6月22日起算。根据补偿协议第7.1条的约定，每逾期一日，以未补偿部分金额为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率（年贷款利率/365）上浮10%计算。故任某某应付的违约金应以295.613352万元为基数，自2021年6月22日起至实际给付之日止，按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮10%计算；陈某违约金应以107.492463万元为基数，自2021年6月22日起至实际给付之日止，按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮10%计算。 对蓝丰公司主张的保函费，其可以采取诸如提供房产、保证人、存款等方式为保全提供担保，其购买保函系单方行为，并非必须产生的费用，且亦不属于案件受理费之列，故该保函费应由其自行承担。蓝丰公司的其他诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、任某某于本判决生效后十日内向蓝丰公司支付业绩补偿款295.613352万元及违约金（违约金以295.613352万元为基数，自2021年6月22日起按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮10%计算至实际给付之日止）；二、陈某于本判决生效后十日内向蓝丰公司支付业绩补偿款107.492463万元及违约金（违约金以107.492463万元为基数，自2021年6月22日起按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮10%计算至实际给付之日止）；三、驳回蓝丰公司的其他诉讼请求。案件受理费59734元，保全费5000元，合计64734元，由任某某负担34700元、陈某负担12600元，由蓝丰公司负担17434元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审所查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，关于江苏公证天业会计师事务所出具的苏公W[2018]A899号《审计报告》是否可以作为反映方舟制药2017年度财务状况的文件参考使用的问题。上诉人任某某、陈某主张被上诉人蓝丰公司未提交该《审计报告》的原件。对此，本院二审期间组织双方庭外进行审计报告原件的出示与交换，上诉人任某某、陈某并未对此未提出异议。同时，依据本院作出的(2021)苏03民初216号蓝丰公司诉***合同纠纷案件生效裁判文书中已确认了该《审计报告》的真实性。故苏公W[2018]A899号《审计报告》可以作为反映方舟制药2017年度财务状况的相关文件而参考使用。 关于2017年度的业绩是否已经达标的问题。首先，上诉人任某某、陈某均主张2017年的净利润已经满足《盈利补偿协议》设定的目标，***挪用资金计提5%的坏账准备仅应归于当年实现的净利润。对此本院认为，净利润是利润总额减去所得税费用后的余额，利润总额是营业利润（营业收入减去营业成本、税金及附加、期间费用、资产减值损失，加上公允价值变动收益和投资收益后的金融）减去营业外支出后的金额，净利润反映企业在一定期间经营成果，即反映企业的收入扣除支出的费用或亏损后而计算出的总体收入情况。本案中，按照苏公W[2018]A899号《审计报告》载明的利润表中载明，资产减值损失数额为22439078.83元，该报告对该项目的附注载明，资产减值损失包括应收账款坏账损失4050604.69元，其他应收款坏账损失17858714.52元，存货跌价损失52759.62元，合计22439078.83元，其中其他应收款坏账损失17858714.52元即将***违规占用资金按账龄记账法按照5%的比例进行了计提坏账准备，该审计报告中的记账方法并不违背会计准则。即便是按照上诉人主张依据中国证券监督管理委员会【第65号公告】***挪用资金属于非经常性损益，将***违规挪用资金的计提坏账准备金计入2017年的净利润，但依据本案《盈利补偿协议》约定，净利润数均以方舟制药扣除非经常性损益后的净利润确定。因此，双方对于净利润约定的标准亦是应将该笔计提坏账准备金在净利润中予以扣减。故将该笔计提还账准备金17858714.52元在净利润中予以扣减，符合双方关于净利润计算的约定。其次，上诉人主张***挪用资金计提5%坏账准备金的计提方法不符合双方《盈利预测审核报告》坏账准备的确认标准。依据《盈利补偿协议的补充协议》约定如方舟制药采用的会计政策和会计估计与《盈利预测审核报告》中明确地会计政策和会计故意不一致的，则应扣除因会计政策和会计估计变更对净利润的影响金额，扣除该等影响金额后，乙方承诺2017年的净利润不低于10917.03万元。因执行的会计政策不一致的，该因素应予扣除。依据《盈利预测审核报告》约定坏账的确认标准应以因债务人逾期未履行偿债义务超过三年而且具有明显特征表明无法收回的应收款项，确认为坏账。对此本院认为，***挪用资金发生于2017年，距本案一审受理的时间2023年10月19日已长达六年，依据现有证据无法证明***挪用的资金已经被完全追回。故将***挪用资金计提坏账并不违反双方约定亦不违反会计准则。上诉人任某某、陈某主张2017年的净利润不应扣除***挪用资金计提5%的坏账准备，有违会计准则，本院不予支持。再次，蓝丰公司虽然在《关于深证证券交易所2017年年报问询函回复的公告》回复中也提及“2017年度基本完成业绩承诺”，但该表述也明确是在不考虑违规占用资金的情况下，同时公告中亦明确了***、任某某、陈某等人应承担的业绩补偿款数额，故不应以该公告认为蓝丰公司曾认可任某某、陈某等人完成了2017年度的业绩承诺。故一审法院认定任某某、陈某并未依据合同约定完成2017年度业绩承诺正确，本院予以确认。 关于对***的法律追缴程序是否能够作为上诉人任某某、陈某不履行业绩补偿因素的问题。上诉人任某某、陈某主张***违规挪用的资金已因资金资产的回收被财务收回，资金占用已不存在。对此，应收账款计提坏账准备是企业对未来可能收不回来的应收账款预提一部分作为损失准备，以账龄分析法为计提方法，随着年份的增加，应收账款还账准备计提的比例也会有所提升，以此保证利润计量的准确性。本案中，***挪用资金系发生在2017年，挪用资金的数额为35685.63万元，该笔资金系应计入公司2017年的损失，该损失部分一年以内的应收账款按照5%标准计提坏账准备，按照一般的会计方法和会计准则，该笔应收账款坏账准备计提的比例随着年份增加比例也在不断增加。虽然在按照2018年6月9日，蓝丰公司发布2018-039号《关于收到***偿还资金的公告》，确认***已归还2000万元；2020年8月26日蓝丰公司发布2020-49号《关于江苏某某生物化工股份有限公司与***及相关债务事项进展情况的公告》，确认已收到法院执行***资金328.636万元。另外，2021年6月17日，方舟制药与***及陕西方舟置业有限公司签订编号为2021方字第1001-2号协议书，用相应资产抵债。但上诉人任某某、陈某未提供证据证明案涉挪用资金的总额即对2017年度方舟制药的损失部分已全部被财务收回的事实。故上诉人任某某、陈某应按照协议约定对被上诉人蓝丰公司进行业绩补偿。 综上，上诉人任某某、陈某的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44923元，由上诉人任某某负担30449元，由上诉人陈某负担14474元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月十三日 书记员刘洋