某某与上海航空国际旅游（集团）有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第一中级人民法院 民事判决书 （2021）沪01民终7444号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月26日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：***，上海森岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海森岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海航空国际旅游（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区浦东国际机场大道100号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市汇业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市汇业律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人上海航空国际旅游（集团）有限公司（以下简称上海航空公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2021）沪0105民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决主文第三、四项，依法改判上海航空公司支付：1．解除劳动合同经济补偿金人民币650，116.64元（以下币种相同）；2.2020年7月1日至2020年8月26日期间工资差额29，360.42元；3.2020年2天未休年休假工资报酬4，195.15元。事实和理由：1、2020年6月16日，上海航空公司以***在2019年度中层管理人员综合考评中得分为54.59分，考评不称职为由，免去***总经理职务，通知***于2020年7月2日至出境分公司从事普通销售员工作。同年8月24日***向上海航空公司发送《劳动合同解除通知书》，双方劳动合同于2020年8月26日解除。故上海航空公司应当支付***解除劳动合同的经济补偿金。2、关于2020年7月1日至2020年8月26日期间工资差额，上海航空公司在***不同意调岗降薪的情况下，将***的2020年7月工资按照其强制调岗后的普通销售员的工资进行发放，与***工作岗位的实际工资存在每月差额5，000多元，由于上海航空公司的调岗降薪行为不存在合法性，故上海航空公司应当对***的工资差额进行补足。3、***2020年应享有的全年年休假是15天，其工作至2020年8月26日，应折算9天的年休假，其离职前已休了7天，故上海航空公司还应当支付***2020年2天未休年休假工资报酬4，195.15元。综上所述，***要求二审法院判如其诉请。 上海航空公司辩称，不同意***的上诉请求，认为上海航空公司依据***的考评情况对***予以岗位调整，***未按要求到岗提供劳动，故上海航空公司无需支付***工资差额。因***系自行辞职，故不符合支付经济补偿金及未休年休假折算工资的情形。一审法院的判决正确，请求维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1．要求判令上海航空公司支付：1．解除劳动合同经济补偿金650，116.64元；2.2020年7月1日至2020年8月26日期间工资差额29，360.42元；3.2020年2天未休年休假工资报酬4，195.15元。 一审法院认定事实：1992年7月1日，***进入上海航空公司信息部门工作。1997年3月24日，上海航空公司与***签订了期限为1996年12月22日至2001年12月21日的劳动合同；约定***从事管理工作、工资按有关工资制度执行等。该份劳动合同到期后，双方又续订至2011年12月31日。 2003年6月，***经上海航空公司安排进入上海A有限公司工作。上海A有限公司与***签订了自2003年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定通过《上海A有限公司职工聘用上岗合同书》与***确立工作岗位，公司因生产经营需要及***的实际工作能力和表现，可调动***工作岗位，***应予以服从；按公司现行工资管理制度，确定***工资报酬等。 自2003年7月1日起，***陆续被上海A有限公司或上海航空公司聘任为信息管理部副总经理、信息管理部经理、信息管理部总经理、XX旅游网总经理（兼）职务。 2016年5月13日，上海航空公司聘用***为上海B有限公司副总经理（保留集团机关职能部门正职待遇），免去其上海A有限公司信息管理部总经理职务。 2020年6月16日，上海航空公司通知***在“2019年度中层管理人员综合考评”中得分为54.49分，考评等级为：不称职。 2020年6月17日，上海航空公司免去***上海B有限公司副总经理职务。 2020年7月1日，上海航空公司向***发送岗位调动通知书，载明：“……根据《上海B有限公司中层管理人员综合考核评价办法（2019版）》及2019年度中层管理人员综合考评结果，集团公司已于2020年6月17日免去您上海B有限公司副总经理职务。根据工作需要，将您调整至C公司销售岗位，薪资待遇按该岗位标准。请于2020年7月2日完成原岗位工作交接并至C公司报到……”。但因***对于考核结果及调岗调薪安排持有异议，除在2020年8月申请过7天年休假外，其余工作日或前往人事部门沟通，或仍在原办公场所空余座位等待工作安排。 2020年8月24日，***向上海航空公司寄送解除劳动合同通知书，载明：“……公司于2020年7月1日向本人送达《岗位调动通知书》，公司在未与本人协商，未经本人同意的情况下，直接通知已将本人的工作岗位由上海B有限公司副总经理调整至C公司销售岗位，要求本人于2020年7月2日完成原岗位交接并至C公司报到，本人收到通知后当即表示不同意公司的单方强制调动安排，并在签收回执上签具‘不同意’的意见。之后，为表明本人坚决不同意的态度，本人仍坚持在原上班地点上班（公司现已取消本人原负责的具体工作，收回本人办公位置、办公用品），并多次向公司要求取消通知安排，恢复工作。但公司坚持其强硬态度，不仅强制调动岗位，从本人近日收到的7月份工资数额与原工资标准相比，公司又单方面强制大幅度降低本人工资薪酬。公司的上述行为严重侵害了本人作为一名劳动者的合法权益，直接致本人已无法恢复正常工作的现状，迫使本人不得不依据《劳动合同法》的相关规定，提出于2020年8月26日与公司解除《劳动合同》，并向本人依法支付经济补偿金和赔偿金。” 2020年8月31日，***向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令上海航空公司支付：1.2020年7月工资差额16，039.6元；2.2020年5月至2020年8月通讯补贴1，181.71元；3.2020年8月高温费300元；4．解除劳动合同经济补偿金644，526.93元；5.2020年2天未休年休假工资报酬4，159.07元。2020年10月28日，该仲裁委员会裁判：一、被申请人（上海航空公司）于裁决书生效之日起七日内支付申请人（***）2020年5月至2020年8月通讯补贴1，181.71元；二、被申请人（上海航空公司）于裁决书生效之日起七日内支付申请人（***）2020年8月高温费300元；三、对申请人（***）的其他请求不予支持。***不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院另认定，1．上海航空公司分别在每月10日及28日以银行转账方式向***支付上个自然月的工资及绩效奖。自2020年1月起，***月工资为9，240元，另有车贴1，500元，独生子女费30元，饭贴按每天20元标准计发，绩效奖另计。自2020年4月起，上海航空公司处集体降薪，***月工资被调整为8，800元，其余工资结构不变。 2．上海航空公司已向***支付2020年7月工资8，376.4元（月工资7，371.4元＋饭贴575元＋车贴400元＋独生子女费30元），2020年8月工资7，885.4元（月工资7，371.4元＋饭贴275元＋车贴209元＋独生子女费30元）。 3．双方确认剔除加班工资后，劳动合同解除前十二个月***月平均工资为22，614.98元。 4．双方确认经折算，***2020年度应享有年休假9天，***已休年休假7天。 一审审理中，***主张以其离职前十二个月平均工资作为工资差额的计算基数。上海航空公司不予认可，同意按照2020年6月工资标准补足***2020年7月、8月的工资差额。 上海航空公司表示，因***属于高管，对***的考评由董事层面进行多方面综合评价，无量化标准，最终由执行董事决定。上海航空公司对此向一审法院提交2020年6月16日上海B有限公司执行董事决定、利润表、工资表、仲裁庭审笔录予以证明。 因***不愿调解，致本案调解不成。 一审法院认为，因***与上海航空公司均未对仲裁裁决第一项、第二项提起诉讼，予以确认。 ***要求上海航空公司补足诉请期间工资差额，上海航空公司同意予以补足，对***该项诉请，予以支持。但***要求按其离职前十二个月平均工资作为诉请期间工资计算标准，缺乏依据，不予采纳。根据查明事实，一审法院按2020年4月起***的月工资及各项补贴作为计算标准，经核算，上海航空公司应支付***2020年7月1日至2020年8月26日期间工资差额5，353.2元。 用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，并由用人单位支付经济补偿金。本案中，根据双方所签劳动合同约定，因生产经营需要及***的实际工作能力和表现，上海航空公司可调动***工作岗位，前述内容不违反法律规定。上海航空公司根据***在2019年度中层管理人员综合考评为不称职的结果，对***进行岗位调动并随之调薪，***为此多次提出异议并申请仲裁，可以认定双方确因调岗调薪一事产生争议，但根据现有事实***要求上海航空公司支付解除劳动合同经济补偿金之请求不存在法定的情形，难以支持。 至于***要求上海航空公司支付2020年2天未休年休假工资报酬，因***于2020年8月26日提出辞职，致使上海航空公司无法正常安排***享受年休假，故***的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条之规定，一审法院经审理后遂于二〇二一年四月二日作出判决：一、上海航空国际旅游（集团）有限公司应于判决生效之日起七日内支付***2020年5月至2020年8月通讯补贴1，181.71元；二、上海航空国际旅游（集团）有限公司应于判决生效之日起七日内支付***2020年8月高温费300元；三、上海航空国际旅游（集团）有限公司应于判决生效之日起七日内支付***2020年7月1日至2020年8月26日期间的工资差额5，353.2元；四、驳回***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由***、上海航空公司各半负担。 本院二审期间，***围绕上诉请求依法提供一份上海航空公司内网上发布的《关于***聘职通知》、招聘广告，旨在证明***的岗位仍然存在，上海航空公司对***的调岗降薪是不合理的，是强行调岗。上海航空公司对***提供的证据真实性认可，但认为与本案无关联性。对此，本院认为，***提供的上述证据并不能证明其所要证明的目的，故本院对***提供的上述证据的证明力不予认定。 本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是***主张的解除劳动合同经济补偿金、2020年7月1日至2020年8月26日期间工资差额以及2020年2天未休年休假工资报酬是否有法律依据。 根据相关法律规定，因用人单位主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，并由用人单位支付经济补偿金。本案中，***主张上海航空公司应当支付其解除劳动合同的经济补偿金。但根据双方签订的劳动合同约定，因生产经营需要及***的实际工作能力和表现，上海航空公司可调动***工作岗位。由于***在2019年度中层管理人员综合考评为不称职，上海航空公司对***进行岗位调动并随之调薪。鉴于双方对上海航空公司作出的调岗调薪行为存有争议，且***自2020年7月起未提供正常劳动，因此，难以认定上海航空公司存在拖欠***劳动报酬的主观故意。现***要求上海航空公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于***要求上海航空公司支付2020年7月1日至2020年8月26日期间工资差额29，360.42元以及2020年2天未休年休假工资报酬4，195.15元的上诉请求，因一审法院对此已作了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……