广州市至润油脂食品工业有限公司、广钢林德气体（广州）有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终11239号

上诉人（原审被告）：广州市至润油脂食品工业有限公司，住所地广东省广州市番禺区新造镇白贤堂临江工业区。

法定代表人：温少强。

委托诉讼代理人：阳熙梅，广东金粤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广钢林德气体（广州）有限公司，住所地广东省广州市南沙区万顷沙镇钢铁基地。

法定代表人：范胜标。

委托诉讼代理人：黄小文，广东一粤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程秋亮，广东一粤律师事务所律师。

上诉人广州市至润油脂食品工业有限公司（以下简称至润公司）因与被上诉人广钢林德气体（广州）有限公司（以下简称广钢公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

至润公司上诉请求：1.依法改判至润公司无需向广钢公司支付违约金108000元及律师费4938元。2.本案的诉讼费由广钢公司承担。事实与理由：一、涉案的政府征收行为对于《液体供气合同》的双方而言均属于法定不可抗力，不能仅凭合同约定的不可抗力的包括范围就将政府征收排除在不可抗力之外。根据《民法总则》第一百八十条的规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”具体到本案而言，政府征收行为是属于典型的不可抗力。1.众所周知的是，政府的征收一般都是年份跨度大的长期计划。尽管广州国际创新城早在若干年前政府就进行了规划，但是实际征收搬迁工作却迟迟未开展落实，即至润公司仅仅可以知道未来会发生征收搬迁，但是具体哪一天才会征收搬迁是根本没有办法预知的，既然无法预知，所以满足不可预见性。不能简单的认为至润公司既然知道工厂未来会被拆迁而认定其不属于不可抗力。此外，至润公司原审律师根据一审法院调查令调取的广州市番禺区人民政府办公室(2017)48号《区长办公会议纪要》可知，新造镇在2018年底完成搬迁的目标积极开展至润油脂公司整体搬迁工作，但该会议广钢公司并未参加，该纪要也免于公开，且目前征收仍未实质开展工作的实际情况，综上可知，至润公司并不能预见具体的搬迁时间。2.关于不可避免性和不可克服性，政府征收搬迁工作不同于一般的行为。对于征收行为，至润公司并不能通过采取措施进行避免。也没有办法克服征收搬迁行为产生的后果，因此本案政府征收工作也满足不可避免性和不可克服性。3.一审法院根据“《液体供气合同》第9.1条约定不可抗力包括由政府机构颁布的新法律或者法规或者法律或法规的变更”为由，认为本案拆迁不属于合同约定的不可抗力，属于典型的适用法律错误，如前所述，不可抗力只要能满足不能预见、不可避免和不可克服性，均应认定为不可抗力。4.广钢公司认为至润公司应当预见到拆迁行为，不应当与其签订《液体供气合同》的说法也无法自圆其说，因为相关的征收规划，有相应的公示，广钢公司也并非全不知情。一审法院将征收引起的责任都判由至润公司一方承担，显然违反不可抗力无需承担责任的法律规定。综上，涉案的政府征收行为满足了不可预见性、不可避免性以及不可克服性。那么应被认定为不可抗力。二、一审法院错误认定至润公司违约。并且计算的108000元的违约金对至润公司极不公平，应当予以纠正。1.一审法院认为，案涉合同提前终止的原因为至润公司逾期付款，该认定显然是错误的，本案终止的根本原因系至润公司因政府征收行为，不得已提前通知广钢公司解除，最终解除时间为2018年9月6日。而非一审法院认定的逾期付款。同时，至润公司虽应向广钢公司支付部分合同款项，但根本原因是广钢公司漏算，广钢公司也并未主张因至润公司逾期付款要求解除合同，故一审法院超越广钢公司诉讼请求作出的认定错误，应当予以纠正。2.虽然《液体供气合同》约定违约方需支付“安装费”40000元、“报装领证费”20000元及“拆除费”20000元，但是广钢公司仅提供了22184元的拆除费用单据，此外再无其他任何证据证明其所谓的损失“安装费”40000元和“报装领证费”20000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”对于“过分高于造成的损失”的标准。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》(二)规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。”由此可见，一审法院将合同约定的80000元全部判由至润公司承担。实为不公。3.一审法院酌情认定的未履行合同金额为六个月最低结算金额，计算也显失公平。至润公司已尽可能在实际解除合同前三个月通知了广钢公司解除合同，在广钢公司未履行任何义务的情况下，已经向其支付了14000元的最低结算金额，在不可抗力因素存在的情况下，至润公司已完全按照合同谨慎地履行了义务，但一审法院仍判决要求至润公司支付28000元的最低结算费。对至润公司而言也非常不公平。综上所述，该案涉及的政府征收行为，属于不可抗力，根据至润公司和广钢公司双方签订的《液体供气合同》第9.1条约定以及《民法总则》第一百八十条的规定，至润公司不用对广钢公司承担违约责任。为了维护至润公司的合法权益，恳请二审法院对本案依法改判，支持至润公司的上诉请求。

广钢公司辩称，不同意至润公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、本案中政府拆迁不能视为不可抗力，至润公司需承担违约责任。至润公司在与广钢公司签订涉案合同时，早已知道其将被拆迁，故拆迁并非不可抗力。至润公司明知其将被拆迁，仍故意与广钢公司签订履行期限长达5年的涉案合同，并约定合同提前解除的违约责任，该约定对双方具有约束力，现涉案合同履行过程中，至润公司以政府拆除为由拟解除，并拒付应付到期货款，最终导致合同提前解除，至润公司应以合同约定承担违约责任。二、一审法院经过综合考虑充分说理，已经对违约金进行大幅度裁减，将广钢公司以合同主张的违约金38.1万元酌情认定为10.8万元，并不存在至润公司称不公平的情况。

广钢公司向一审法院起诉请求：1.确认广钢公司与至润公司于2017年2月1日签订的《液体供气合同》已于2018年9月6日解除；2.判令至润公司立即支付2017年10月、12月合同项下欠款14000元及合同项下欠款利息（其中，2018年7月份欠款10500元自2018年8月21日起计至2019年3月19日及2018年8月欠款10500元自2018年9月21日起至2019年3月19日止的利息共计780元，2017年10月欠款7000元及2017年12月欠款7000元自2019年4月1日起计算，均按中国人民银行同期五年期以上贷款基准年利率加上2%的年利率标准计算至欠款实际清偿之日）给广钢公司；3.判令至润公司立即支付因其违约不履行合同导致合同提前解除而应承担的约定违约金（2018年9月至2022年3月共43个月最低结算金额43×7000=301000元，再加上设备安装费用40000元、压力容器报装领证费用20000元及设备拆除费用20000元，共计）人民币381000.00元给广钢公司；4.判令至润公司立即支付广钢公司为提起本案诉讼而支付的律师代理费17600.00元给广钢公司；5.至润公司承担本案的诉讼费用。（以上2-4项请求共计人民币420023.00元）。

一审法院认定事实：2017年，广钢公司作为供应方，至润公司作为客户，双方签订《液体供气合同》一份，双方约定：1.供应起始日为2017年2月1日，首个供应期为5年，如实际开始供应日期晚于该约定日期的，则以实际开始供应日期为起始日。2.产品种类为液态氮，月预计用量0-200000；产品收费0.7元/kg，最低结算金额7000元；产品附加费为液氮气站租金3500元/月；首次送气月起6个月内按实际供应量结算。合同并附有一般条款和条件，其中4.1条约定，每月结算日为25日，结算周期为上个月26日至本月25日，客户应在本月起20日内作出全额支付，4.3条约定，若无争议的款项支付发生逾期，供应方保留中止向客户交付产品的权利，并且本合同项下未支付的发票应立即到期应付，供应方应按照中国人民银行不时公布的通行的金融机构五年期以上贷款的基准利率，再加上2%对逾期的款项收取利息，按月计收复利。7.2条约定，若客户由于停产或改变生产技术而不再需要产品，客户可以提前至少6个月以书面形式向供应方提交暂停、修改或终止本合同的书面要求和合理证据，供应方应有权决定是否接受该要求或是否暂停、修改或终止合同，但是在上述任何情况下，客户应承担供应方因上述行为而产生的费用，包括但不限于：a）设备安装费用40000元；b)压力容器报装领证费用20000元；c)设备拆除费用20000元。以上费用合同正常到期终止的情况下免收。8.2条约定双方诉讼费用（包括合理的律师费）应由败诉方承担或者另行由法庭在裁决中规定。9.1条约定在不可抗力的情况下，任何一方都不对另一方承担违约责任，不可抗力是指……政府机构颁布的新法律或法规或对法律或法规的变更。

合同签订后，广钢公司在至润公司厂区安装30立方米储罐等设施一套，并于2017年3月30日向至润公司供应第一批液态氮18520kg。截止到设备拆除前，广钢公司供货情况如下：2017年5月19日供货19780，2017年6月29日供应20500，2017年8月23日供货20040，2017年10月28日供货21590，2017年12月26日供货11870，2018年2月2日供货21430，2018年4月9日供货22250，2018年6月2日供货14860，计量单位为KG。广钢公司收款情况如下：

关于收取每月最低收费事项，广钢公司提供2018年3月30日开具的发票一张，佐证在3月份对至润公司收费MTOP7000元。至润公司在2019年3月19日向广钢公司支付21000元，用以支付2018年7月、8月产生的租金及最低结算额7000元。至润公司提供客户对账单三份欲证明双方已经对最低结算额约定实际发生变更，均由广钢公司出具给至润公司对账的，其中2017年12月4日出具的《客户对账单》载明至润公司2017年10月28日-2017年11月25日之间尚需支付款项18613元（涵盖至润公司2017年10月28日订货货款15113元+租金3500元）；2018年1月2日出具的《客户对账单》载明至润公司2017年11月26日-2017年12月25日之间尚需要支付款项3500元（租金3500元）；2018年1月31日出具的《客户对账单》载明至润公司2017年12月26日-2018年1月25日之间尚需要支付款项11809元（涵盖至润公司2017年12月26日订货货款8309元+租金3500元）；三份对账单均备注注明“自首次用气月（2017年10月）起6个月收取MTOP10吨。”另广钢公司2018年9月18日向至润公司发送《还款通知书》一份，载明截至2018年9月18日，至润公司尚欠广钢公司款项2018年7月和2018年8月两个月的租金及最低结算量共计21000元未支付。

2018年6月8日，至润公司向广钢公司发送书面《通知书》一份，告知广钢公司由于至润公司公司位于广州市“思科”项目拆迁范围，政府要求至润公司于2018年底完成整体拆迁工作，至润公司公司不能继续进行正常的生产经营活动，原合同不能继续履行，拟终止双方《液体供气合同》，至润公司要求广钢公司于2018年7月31日前把位于至润公司处的液态氮容器设备拆除。

2018年7月16日，广钢公司在收到该《通知书》后，要求至润公司承担安装费4万元、容器报装领证费2万元、设备拆除费2万元等费用。

2018年9月7日，案涉设备已全部拆除。双方对这一事实均无异议。

另查明，2017年7月20日，广州广钢气体有限公司经申请，变更登记名称为广钢林德气体（广州）有限公司。

广钢公司因本案诉讼委托广东一粤律师事务所律师担任诉讼代理人，广东一粤律师事务所指派黄小文、程秋亮担任经办律师，为广钢公司提供法律服务。双方签订《委托合同》一份，并约定律师代理费一审阶段为17600元，广钢公司提供相应的发票和银行转账支付记录。

一审法院认为，《液体供气合同》为广钢公司、至润公司的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。双方应当依约履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案争议的焦点有：一、广钢公司主张的2017年10月和12月最低结算额的约定在实际履行中是否发生更改，至润公司是否需要支付该部分费用。二、政府拆迁是否可以使至润公司免责，如果至润公司违约，至润公司应承担的违约责任如何计算。

关于第一个争议焦点，广钢公司根据双方的合同主张2017年10月和12月漏算的最低结算金额14000元，《液体供气合同》约定最低结算金额是客户每月应支付的最低货款，但首次送气月起6个月内按实际供应量结算。根据查明的事实，首次供气时间为2017年3月30日，根据该约定，2017年10月已经不是按实际供应量结算而是要按照最低结算金额结算。至润公司抗辩双方实际履行过程中对合同约定已经变更，至润公司主要依据是广钢公司向至润公司出具的三张《客户对账单》，在2017年11月、2017年12月、2018年1月的三张《客户对账单》中，广钢公司备注均未主张2017年10月和12月的各7000元的最低结算金额，而且在备注中特别注明“自首次用气月（2017年10月）起6个月后收取MTOP10吨”。广钢公司陈述该标注为财务标注错误，并不代表已经更改。是否更改，一看条文，二看实际履行情况。从《客户对账单》来看，广钢公司未主张两个月的7000元最低结算金额的原因，在备注中已经很明确注明了是出具对账单时工作人员将首次用气月纪录成2017年10月，但是根据双方实际供气情况来看，首次供气时间为2017年3月30日，故广钢公司未主张的原因不是双方已经实际发生变更，而是纪录错误，现在广钢公司将错误纠正，并无不当。

何况，广钢公司并未按照2017年10月开始计算6个月的免收期，从送货情况和还款情况来看，在至润公司2018年3月和2018年5月没有订货的情况下，广钢公司收取了至润公司该两个月的最低结算金额各7000元。故在实际履行当中也不存在已经实际变更了约定的情况。

综上，广钢公司当庭主张2017年10月和2017年12月共计14000元的最低结算金额，有合同依据，应予以支持。至于欠款利息问题，由于广钢公司在几次的对账单中都没有提出这笔款项，直至开庭前才主张该款项，该款项支付时间的拖延，广钢公司存在一定过错，故对广钢公司主张的利息不予支持。

关于第二个争议焦点，双方对设备于2018年9月6日已拆除这一事实无争议，一审法院予以确认，由于拆除设备在此之前也取得一致，故对广钢公司要求主张合同已于2018年9月6日解除予以确认。

关于拆除的原因，至润公司辩称是政府拆迁行为属不可抗力，不应承担违约责任。根据《液体供气合同》第9.1条约定，在不可抗力的情况下，任何一方都不对另乙方承担违约责任，不可抗力包括有政府机构颁布的新法律或者法规或对法律或法规的变更，本案中，至润公司由于广州国际创新城项目的开发涉及其公司搬迁，既不属于颁布新法律法规也不属于变更法律法规问题引起的，不属于不可抗力，而且该项目的启动与推进早于至润公司与广钢公司合同签订时，思科项目的敲定落户也早于双方合同签订时，在广钢公司、至润公司签订合同时，至润公司并不是不能预见工厂会拆迁，只是对具体的拆迁时间不能确定而已，该种情况不属于不可抗力，故至润公司提前解除合同需承担相应的违约责任。

关于违约金问题。案涉合同因至润公司逾期付款提前终止，构成违约，广钢公司向至润公司主张违约金符合双方约定，至润公司应赔偿相应的损失。广钢公司主张的违约金分为两部分：第一，设备损失。包括安装、报装领证、拆除等费用共计80000元，《液体供气合同》已有约定，广钢公司也提供了相应的证据佐证，一审法院予以支持。第二，2018年9月至合同期满终止之日即2022年3月共计43个月每月7000元最低结算金额（共计301000元）的违约金。广钢公司认为该项违约金是对案涉合同正常履行能获得利益的损失的补偿，至润公司认为该违约金过高。一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在至润公司已经违约的情况下，广钢公司有止损义务，至润公司已于2018年6月8日向广钢公司发出书面《通知书》，明确告知了广钢公司因为思科项目拆迁工厂需要整体拆迁，原合同不能继续履行，拟终止合同，广钢公司直至2018年9月6日实际解除合同拆除设备，在一定程度上也已经减少损失的扩大。现广钢公司参照最低结算金额计至2022年主张违约金，对至润公司来说是不公平的，一方面，至润公司已经及时通知了广钢公司减少了广钢公司的潜在损失，另一方面广钢公司也未实际供货。综合考虑双方合同的7.2条，结合广钢公司商业机会成本、工业气体排空等损失、至润公司的过错程度以及广钢公司在安装、包装、拆回设备中获得的赔偿，法院酌情认定，从至润公司通知广钢公司解除合同时即2018年6月8日开始计算，至润公司给予广钢公司赔偿相当于6个月共计42000元的违约金，在庭审时至润公司已经支付了2018年7月和8月的最低结算金额14000元，至润公司还应向广钢公司支付28000元。

关于广钢公司主张的17000元的律师费，广钢公司、至润公司在合同中约定该费用由败诉方承担，综合广钢公司、至润公司在本案中的费用承担情况，一审法院对广钢公司主张的律师费中的4938元予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十九条的规定，判决：一、确认广钢公司与至润公司于2017年2月1日签订的《液体供气合同》于自2018年9月6日解除；二、至润公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广钢公司支付合同欠款14000元；三、至润公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广钢公司违约金108000元；四、至润公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广钢公司支付律师费4938元；五、驳回广钢公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3800元，由广钢林德气体（广州）有限公司负担2652元，广州市至润油脂食品工业有限公司负担1148元。

经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，广钢公司与至润公司签订的涉案《液体供气合同》出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。二审中，根据双方的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：涉案政府征收行为是否属于法定的不可抗力因素？至润公司据此主张免于承担涉案违约责任是否成立，以及相应的后续处理问题。

关于上述争议，本院认为，首先，在涉案合同订立之前，至润公司已知其司处于政府征收项目范围内且涉及拆迁、搬迁事宜，对政府项目的后续推进可能产生的后果亦应有所预判，其在了解将来可能发生的情形并在对商业风险作出充分考量的基础上与广钢公司签订涉案合同，就合同的标的、履行期限、违约责任条款等形成了一致意见，对其而言，涉案政府征收项目的落实推进，并非其在签订合同时不可预见、或不可避免及难以克服的。因此，至润公司认为涉案政府征收行为已构成法定的不可抗力因素，涉案合同无法继续履行皆因该因素所致，缺乏事实及法律依据，其以此为由主张免于承担提前解除合同的违约责任，本院不予支持。至润公司应按涉案合同约定承担相应的违约责任。第二，在至润公司提前要求解除合同的情况下，根据合同约定，至润公司应承担广钢公司因履行合同而支出的设备安装费用40000元、压力容器报装领证费用20000元、设备拆除费用20000元，以及因诉讼产生的律师费等。现广钢公司主张上述相关费用，依约有据，本院予以支持。第三，至润公司于2018年6月8日向广钢公司发出《通知书》，明确告知因思科项目工厂需要整体拆迁，原合同不能继续履行，拟终止合同。本院认为，至润公司虽为违约方，但其已及时履行了通知义务；广钢公司在收到通知后，亦出于减损的目的于2018年9月6日拆回了相关设备，双方为防止损失扩大均采取了适当的措施。一审法院在综合考虑广钢公司的实际损失、至润公司的过错程度及广钢公司在安装、报装、拆回设备中获得的赔偿等情况下，以合同约定的每月7000元最低结算金额作为标准，酌情裁量至润公司向广钢公司赔偿六个月的违约金42000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，至润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2558元，由上诉人广州市至润油脂食品工业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　国平平

审判员　　陈珊彬

审判员　　汤　瑞

二〇一九年九月十六日

书记员　　张　蔚

任永乐