贵州西洋实业有限公司、湖某某（集团）化工股份有限公司等不正当竞争纠纷民事二审民事判决书

云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）**终2324号 上诉人（原审原告）：贵州西洋实业有限公司。住所地：贵州省贵阳市息烽县******。 法定代表人：战国胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（贵阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（贵阳）律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：湖***（集团）化工股份有限公司。住所地：湖北省武穴市盘塘。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北广武律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：蒙自期路***农资经营部。经营场所：云南省蒙自市期路白乡路租白村二组。 经营者：***。 上诉人贵州西洋实业有限公司（以下简称西洋实业）因与被上诉人湖***（集团）化工股份有限公司（以下简称**公司）、蒙自期路***农资经营部（以下简称德顺经营部）反不正当竞争纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2021）云25民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭，通过视频连线方式于2022年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人西洋实业的委托诉讼代理人**、***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人德顺经营部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参与本案诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 西洋实业上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼***云公司和德顺经营部承担。事实和理由：1.一审庭审未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条有关法庭调查顺序的规定进行，违反法定程序，侵害了西洋实业的合法权益。2.一审判决认定事实错误。（1）一审认定**公司和德顺经营部对西洋实业提交的第四组至第十二组证据的真实性、合法性、关联性有异议与庭审笔录记载不符，属于认定事实错误。（2）一审判决以**公司单方制作的书证认定其从2008年开始使用****的包装，进而混淆了其涉案侵权包装和其2008年时所使用的包装，认定**公司拥有涉案侵权产品包装在先使用权，属于事实认定错误。（3）一审判决认定西洋实业涉案包装上的图案、色彩、文字及前述元素的组合属于行业通用装潢，不具有独特性和显著性也系事实认定错误。（4）一审判决认定被诉侵权产品包装的外观设计特征与西洋实业外观设计专利差异较大属于事实认定错误。3.一审判决适用法律错误。（1）一审判决将被诉侵权产品外观设计特征与西洋实业外观设计专利进行对比，属于法律适用错误。本案西洋实业一审起诉的案由为不正当竞争纠纷，以《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条为法律依据，而非专利侵权纠纷，一审判决将被诉侵权产品外观设计特征与西洋实业外观设计专利进行侵权对比，属于适用专利法及其司法解释的相关规定进行侵权判定。（2）一审判决认定因西洋实业和**公司产品的商标不同，不会引起消费者混淆，故判决**公司不构成不正当竞争属于事实认定错误和法律适用错误。4.西洋实业要求的合理维权开支以及损失赔偿数额合法合理，符合反不正当竞争法的相关规定。 **公司辩称，1.原审程序合法，保障了西洋实业的诉讼权益；2.原审认定事实有理有据，涉案外观设计专利包装与被控侵权包装存在诸多差异，且被控侵权商品上使用“**”商标，很容易被相关消费者识别商品来源，不会造成误认；3.原审适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 西洋实业向一审法院起诉，请求判令：1.**公司立即停止生产、销售与“西洋”复合肥商品包装相近似商品的不正当竞争行为，德顺经营部立即停止销售与“西洋”复合肥商品包装相近似商品的不正当竞争行为；二、**公司赔偿西洋实业经济损失300万元，**公司和德顺经营部连带赔偿西洋实业经济损失20万元；三、**公司与德顺经营部连带支付西洋实业制止侵权行为所支出的合理开支10万元；四、**公司与德顺经营部以在湖北省省级报刊登报方式向西洋实业赔礼道歉；五、**公司与德顺经营部承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：西洋实业是涉案“西洋”商品包装的权利人。贵州西洋肥业有限公司（以下简称西洋肥业）于2012年5月10日向国家知识产权局申请了申请号为：201230163069.8号，名称为“包装袋（“西洋”复合肥）”的外观设计专利，并于2012年10月3日获得授权，目前该专利合法有效。2018年12月，西洋肥业将该专利转让给西洋实业，并向国家知识产权局进行变更登记，西洋实业取得该专利的专利权。2020年11月，西洋实业在云南省蒙自市期路白乡路租白村二组德顺经营部处发现销售有“**”复合肥。该产品的外包装上载有**公司的企业名称。 另查明，**公司系一大型化工企业，始建于1970年，生产的“**”牌农资产品覆盖全国20多个省市，“**”牌商标，1986年3月注册，已连续使用37年，2008年6月被认定为驰名商标。“**”商标为社会大众熟知和认可，有比较高的知名度和声誉。自2008年起，**公司使用****底色图案加不同品种农作物的图片作为化肥包装的装潢投入使用。 综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、**公司、德顺经营部对西洋实业的商品包装是否构成不正当竞争？二、西洋实业主张的各项经济赔偿是否应当得到支持？ 一、**公司、德顺经营部对西洋实业的商品包装是否构成不正当竞争？ 一审法院认为，包装与装潢是两个不同的概念，本案西洋实业起诉包装构成不正当竞争。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条：本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢，是指为识别美化商品而在商品或包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。 被诉侵权包装装潢图案与西洋实业外观设计专利装潢图案具有同一种类性质，均属于化肥包装袋。**公司在法庭上展示了多家化肥生产厂家（包括***公司）生产销售的实物包装袋，具有普遍的共性：均采用****为背景并加农作物图片。该装潢为行业通用装潢，不具有独特性和显著性，且主要为了体现肥料商品的功能效用。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定，显示与商品的功能性有关的文字、图案、色彩及其排列组合不能被独占使用。 被诉侵权外观设计特征与西洋实业外观设计专利差异较大，除了包装两侧的***，西洋实业外观设计专利包装与被诉侵权包装在编织袋底色、文字布局、农作物图案、重量、生产厂家等因素上存在诸多不同，很容易被相关消费者识别商品来源，不会误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。西洋实业外观设计专利在包装袋显著位置使用“西洋”商标，被诉侵权外观设计包装袋在显著位置使用的是“**”商标，上述两商标均为驰名商标，在肥料行业都具有一定的知名度。西洋实业外观设计专利权显著特征为“西洋”商标，该商标在包装袋正上方位置，被诉侵权包装使用的是**公司自有的“**”牌驰名商标，并未使用“西洋”商标，二个商标区别明显，两者不构成相同或近似，能够起到足以区别商品来源的作用，不会造成相关消费者误认和混淆。作为普通大众消费者，以通常理解的经验常识判断，能轻松分辨出商品来源，不会引起误认，而作为长年与肥料打交道的农民消费者，最直接的选择是看产品的品牌（商标）和生产厂家，而不会特别关注大部分包装袋相似的外包装。 综上，**公司、德顺经营部生产、销售的“**”牌复合肥包装不构成对西洋实业“201230163069.8号”包装袋（“西洋”复合肥）的外观设计专利的不正当竞争。 二、西洋实业主张的各项经济赔偿是否应当得到支持？ 一审法院认为，根据上述分析，**公司、德顺经营部不构成不正当竞争，西洋实业据此要求其赔偿经济损失也就失去了存在的基础和条件，一审法院不予支持。同理，西洋实业要求二者停止生产、销售与西洋实业“西洋”复合肥商品包装相近似商品及登报赔礼道歉的主张亦不能成立，一审法院同样不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：“驳回原告贵州西洋实业有限公司的诉讼请求。本案诉讼费33200元，由原告贵州西洋实业有限公司负担。” 二审中，西洋实业提交两组新证据，第一组：2021年7月-12月云南、湖北、江西等地区的铁路运单，西洋实业产品在云南化肥市场的比重、销量以及云南市场推广的现场图，2020年支付广东南方农村报经营有限公司广告费的发票，欲证明：西洋实业的产品销售区域广，在全国范围内有一定的影响力，**公司的侵权产品与其产品销售区域重合，具有侵权故意；西洋实业花费大量的财力推广“西洋”复合肥，该产品在相关消费者中具有较高知名度，涉案商品包装与西洋品牌已经形成稳定联系。第二组：百度百科硫基肥与磷复肥区别的网页截图，西洋实业在国内硫基肥行业的行业杂志、行业媒体报道时间戳光盘及证书，西洋实业中国硫酸工业协会常务理事单位证书，**公司官网介绍，“西洋”复合肥及“**”复合肥产品图片，欲证明：硫基肥与磷复肥是复合肥领域两种不同的产品，西洋实业在硫基肥行业具有较高影响力，**公司是以生产磷复肥为主的化工企业，使用涉案侵权包装具有主观挤占西洋实业硫基肥市场的侵权恶意。经质证，**公司对两组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。对上述证据，本院将结合争议焦点综合评判。 **公司未提交新证据。 对一审法院认定的事实，西洋实业提出三点异议：1.遗漏认定“西洋”品牌、“西洋”复合肥及其包装装潢的市场知名度；2.遗漏认定“西洋”复合肥及“**”复合肥包装装潢的特征；3.依据**公司单方提交的证据认定其使用****底色图案加不同品种农作物的图片作为化肥的装潢投入使用的时间为2008年是错误的。**公司对一审认定的事实无异议。对双方均无异议的事实，二审予以确认。对西洋实业提出的异议3，本院认为，一审依据**公司提交的包装版面设计图片即认定**公司自2008年起使用****底色图案加不同品种农作物的图片作为化肥商品的装潢投入使用，但设计图片是否同期投入使用无证据证实，故将装潢设计图片审批时间认定为投入使用的时间是不准确的，西洋实业该项异议成立。其余异议，本院将结合争议焦点综合评判。 综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.一审程序是否符合法律规定；2.**公司、德顺经营部的行为是否构成不正当竞争。 一、关于一审程序是否符合法律规定的问题。 经查阅一审庭审笔录，各方当事人在法庭调查阶段进行了举证、质证，在法庭辩论阶段也发表了辩论意见，一审庭审程序完整，西洋实业认为一审程序违法，未保障其诉讼权利的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于**公司 、德顺经营部的行为是否构成不正当竞争的问题。 本院认为，本案属于涉及侵犯商品装潢权益的不正当竞争纠纷。反不正当竞争法（2019年修正）第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。依照上述法律规定，**公司 、德顺经营部的行为是否构成不正当竞争，首先要评判西洋实业生产、销售的“西洋”复合肥的商品装潢是否为反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品装潢？ 西洋实业在本案中主张保护的系其“西洋”复合肥的商品装潢，该装潢是以西洋肥业2012年10月3日获得授权的名称为“包装袋（“西洋”复合肥）”的外观设计专利为基础，该外观设计专利权于2018年12月转让给西洋实业。“西洋”复合肥的装潢特征为：主体颜色为黄色，左右边缘处有双排交错相连的红色正方形***；中部是长方形图案，上有**、**、远山、**及橙子、菠萝等图案；图案上方用红色依次标注“复合肥料”“高浓度硫酸钾复合肥”字样及“西洋”系列注册商标，用黑色标注“总养分≥45%15-15-15”字样；图案下方标注西洋实业及生产商名称、地址、联系电话、使用说明等信息。西洋实业虽主张西洋肥业自获得外观设计专利权伊始即在“西洋”复合肥商品上使用上述装潢，但未提交证据证实。从西洋实业一审提交的证据材料看，“西洋”复合肥存在多个差异较大的商品装潢。本院审理的（2021）**终1271号上诉人西洋实业、四川***农业科技开发有限公司与被上诉人四川农家欢化肥有限公司、威信县雅洁肥料销售店不正当竞争纠纷一案中，西洋实业二审提交的其正在使用的“西洋”复合肥商品装潢与名称为“包装袋（“西洋”复合肥）”的外观设计专利相比对，中间长方形部分的图案存在较大差异。“西洋”复合肥存在多个差异较大的商品装潢，不同装潢是同时使用还是交替抑或是更替使用，涉案“西洋”复合肥装潢是否投入使用，对于上述问题，西洋实业均未举证证明。鉴于此，西洋实业一审提交的其企业及“西洋”注册商标、品牌及产品所获荣誉，以及广告宣传、推广所带来的影响力并不能当然归于涉案“西洋”复合肥装潢上。西洋实业二审提交的货物运单及推广现场图多发生于2021年，亦无法证明西洋实业2020年11月购买被控“**”复合肥时，西洋实业主张权利的涉案装潢已具有一定影响力。基于以上分析，西洋实业提交的现有证据不足以证明其在本案中主张权利的“西洋”复合肥装潢具有一定影响力。因前提条件不具备，对于不正当竞争的其他构成条件本院不再做评判。**公司生产、销售以及德顺经营部销售“**”复合肥的行为不构成不正当竞争。 综上所述，西洋实业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，虽然认定**公司及德顺经营部不构成不正当竞争的理由不妥当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33200元，由上诉人贵州西洋实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　贺　茭 审判员　*** 审判员　陈　姣 二〇二二年三月十四日 书记员　杨　蕾