湘西自治州酒魂酒业有限公司、湘西勤农茶酒营销有限公司与酒鬼酒股份有限公司二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）湘31知民终1号 上诉人（原审被告）：湘西自治州酒魂酒业有限公司，住所地吉首市马颈坳镇八仙洞。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，系公司股东。 上诉人（原审被告）：湘西勤农茶酒营销有限公司，住所地湖南省吉首市镇溪办事处武陵东路步步高置业A栋1717室。 法定代表人：***，该公司经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，湖南民生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南豪宇律师事务所律师。 上诉人湘西自治州酒魂酒业有限公司（以下称“酒魂公司”）、湘西勤农茶酒营销有限公司（以下称“勤农公司”）因与被上诉人酒鬼酒股份有限公司（以下称“酒鬼公司”）侵害商标权纠纷一案，不服吉首市人民法院（2022）湘3101民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本案于2023年2月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人酒魂公司上诉请求：1.撤销吉首市人民法（2022）湘3101民初3007号民事第一项、第三项判决，依法驳回被上诉人酒鬼公司对上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人酒鬼公司承担。事实和理由：一、酒魂酒与酒鬼酒之间不具有近似或相同情形，不存在上诉人酒魂公司侵犯被上诉人酒鬼公司商标专用权。《最高院关于审理商标案件司法解释》第九条规定:商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定:人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准;（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。1.酒鬼与酒魂的读音不同，酒魂与酒鬼在拼读时，二者完全不会产生混淆。2.两个商标颜色组成不同，酒鬼是红底黑字，酒魂是黄底黑字+红底黄字。3.酒鬼与酒魂的字形及构图不同，酒鬼的“酒”字与酒魂的“酒”字在字形结构上有明显差异，前者三点水一笔勾勒完成，后者能明显区分出三点水的偏旁结构，且在字体形状上二者之间也风格迥异，酒鬼的“鬼”与酒魂的“魂”，虽然这两个字在汉字结构上都有共同的偏旁“鬼”，但是在字形结构上完全不一样，能够明显区分，酒鬼的“鬼”上部偏窄,“人”的笔画是由两点组成，而酒魂的“魂”首先左边多了一个云字旁，其次“魂”中的“鬼”上部较宽，“ㄙ”的笔画也与酒鬼的“ㄙ”有明显区别。并且酒魂在旁边多了仙洞二字加以区分，在外包装左下角也用楷体字注明了湘西自治州酒魂酒业有限公司的全称。4.酒鬼商标注册公告日期为2010年2月21日，而酒魂商标早在1994年答辩人就已经开始使用，依照使用在先原则，答辩人也不构成侵权，同时也不构成不正当竞争，仍然有权在原使用范围内继续使用。因此，无论是整体比对还是主要部分比对，二者均不构成相同或相似，不构成侵权。二、依法注册的商标都受法律保护，上诉人酒魂公司使用自己依法注册是酒魂商标专用权依法受法律保护。上诉人酒魂公司商标专用权有效期内使用自己注册的商标，不存在侵犯被上诉人酒鬼公司的酒鬼商标专用权。酒鬼公司的酒鬼商标注册在先，酒魂公司的酒魂商标注册在后，国家商标总局商标局对上诉人酒魂公司申请注册酒魂商标期间是进行了实质审查，作为从事商标管理的专业机构国家商标局没有认为酒魂公司的酒魂商标侵犯同在湘西的酒鬼商标，通过审查，授予上诉人酒魂公司商标专用权。上诉人在商标专用权有效期内依法使用自己的商标专用权应受法律保护。一审法院判决认定上诉人侵犯被上诉人商标专用权，认定事实错误。三、一审法院直接认定上诉人酒魂公司的注册商标专用权侵犯被上诉人酒鬼注册商标权，适用法律错误。《商标法》第五十七条规定第（二）项、第（三）项的适用范围针对的是没有进行商标注册的生产者、销售者生产或者销售注册商标注册人的相同或者近似的注册商标纠纷。本案是酒魂公司对酒魂的商标也进行了注册，对侵权人和被侵权人同是商标注册人，使用自己的注册商标引起的纠纷引起的权利救济，应适用《商标法》第三十四条、三十五条规定，利害关系人先向商标局申请异议，对异议不服的，向商标评审委员会申请复议。对复议结果不服再提起行政诉讼。针对相同、近似的注册商标侵权，直接提起民事诉讼缺乏法律依据。四、上诉人酒魂商标专用权注册时间于2013年8月，被上诉人提起本案诉讼时间是2022年7月6日，超过法律规定的5年除斥期间，依法应不予保护。原告2007年注册。被告1994年开始使用，被告目前所用的酒魂注册商标是根据1994年使用特定标识和图形进行注册，注册时间为2013年8月。商标注册超过五年，异议人未提出任何异议，丧失司法救济权。五、一审法院判决明显存在欺小护大、爱富嫌贫之情形。上诉人作为湘西白酒两大不同品牌之一，应受法律平等保护。上诉人酒魂公司酒魂酒自1994年起，也是湘西人民酒席桌上经常使用的酒类之一（被告证据第7页和第15页）。酒魂公司和酒鬼公司的设计者、前期经营者和州市两级政府对上诉人与被上诉人在酒类行业里给予竞争和共同提高湘西酿酒的情怀在里面。不能因经过多年的发展，酒鬼发展起来了，酒魂没发展起来，就通过这种错误裁判的方式把酒魂给扼杀了。这种兄弟相残的做法有违中国传统文化，“本自同根生、相煎何太急”。一审法院裁判系不懂湘西白酒行业历史，不懂中国人情世故，不懂中国传统文化的错误裁判，这样的裁判严重损害法律价值和社会价值。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撒销一审判决，改判支持上诉人上诉请求。 上诉人勤农公司上诉请求：1.撤销吉首市人民法院做出的（2022）湘3101民初3007号民事第二项、第四项判决，依法驳回被上诉人酒鬼公司对上诉人的诉讼请求;2.一、二审案件受理费由被上诉人酒鬼公司承担。事实和理由：一、上诉人同意酒魂公司的上诉请求。酒魂酒与酒鬼酒之间不具有近似或相同情形,不存在上诉人酒魂公司侵犯被上诉人酒鬼公司商标专用权。二、上诉人勤农公司在销售酒魂酒时，对酒魂公司是否侵犯酒鬼公司商标专用权不知道，且通过酒魂公司合法取得酒魂酒的销售，依法不应承担法律责任。《商标法》第六十四条第二款:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”上诉人是通过从酒魂公司合法的进货渠道拿到的酒魂酒商品，且酒魂这种酒从1994年起在白酒市场上都销售了二十多年，上诉人对酒魂公司是否侵犯酒鬼公司的商标权不知道，也无法知道其是侵犯酒鬼公司商标专用权商品。即便酒魂公司侵犯被上诉人酒鬼公司商标专用权，也只能由生产者酒魂公司承担。综上所述，一审法院判决上诉人对销售侵犯商标专用权商品认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人上诉请求。 被上诉人酒鬼公司辩称，一、上诉人使用的“酒魂”标识及“麻袋陶坛”造型酒瓶与答辩人第6384137号、第3028198号注册商标构成近似商标。上诉人使用的“酒魂”标识及使用“麻袋陶坛”造型的酒瓶，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。“酒魂”标识与原告第6384137号“酒鬼”商标相比，“魂”字比“鬼”字多一个“云”字偏旁，底部均为红色菱形图案，“酒魂”二字与“酒鬼”二字字体相似，易构成混淆，另外该标识整体形状、颜色、文字排列方式等与第6384137号商标基本一致，易使相关公众对涉案商品来源产生混淆，构成近似商标。答辩人第3028198号立体商标设计被称为“麻袋陶坛”，经过多年使用，已经与酒鬼酒品牌的白酒产生了实质性的联系，形成了识别其商品的显著含义。上诉人在涉案侵权产品瓶口、瓶颈、瓶身形状设计,图案设计、布局等方面与该立体商标高度近似，仅大小及瓶身纹路具有细微差别，整体视觉效果容易造成消费者的混淆误认，构成近似商标。二、第10939212号注册商标权利人为案外人湖南仙洞酒魂酒业有限公司，且该商标核定使用商品不包括“白酒”。首先，根据上诉人在一审中提交的商标注册证书显示第10939212号注册商标权利人为湖南仙洞酒魂酒业有限公司，上诉人未提供任何商标许可授权使用合同等相关证据证明其获得仙洞公司授权使用第10939212号注册商标；其次第10939212号注册商标核定使用的商品范围并不包含白酒;最后，第10939212号注册商标“仙洞酒魂”为横向排列黑色行楷字体，涉案侵权产品突出使用竖向排列的金色“酒魂”二字，且以菱形方格为底，“仙洞”二字缩小竖向排列在“酒魂”二字右上方。因此上诉人使用“仙洞酒魂”商标并未获得授权，即使获得授权，涉案产品类别亦不在该商标核定使用范围内，且其突出使用竖向排列的金色“酒魂”二字，且以菱形方格为底的行为属于不规范使用注册商标，不受商标法的保护，构成商标侵权。三、上诉人湘西自治州酒魂酒业有限公司成立于2013年，自称其于1994年开始使用与事实不符。据上诉人在一审中提交的证据显示，“酒魂酒”品牌由案外人湖南吉首楚霸酿酒厂及湖南省湘西吉首酒魂酒业有限公司生产、使用，上述公司均已被吊销。上诉人湘西自治州酒魂酒业有限公司成立于2013年，与上述两家企业亦无任何授权许可关系，使用时间应于2013年起算，其使用行为不构成在先使用。综上，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 被上诉人酒鬼公司向一审法院起诉请求：1.判令被告酒魂公司立即停止生产、销售侵犯原告第6384137、3028198号注册商标专用权的商品，被告勤农公司立即停止销售侵犯原告第6384137、3028198号注册商标专用权的商品；2.判令被告酒魂公司立即停止生产、销售与原告“酒鬼酒”包装、装潢近似商品的不正当竞争行为，被告勤农公司立即停止销售涉案构成不正当竞争的商品；3.判令被告共同赔偿原告经济损失及合理开支共计30万元，其中被告勤农公司在10万元范围内承担赔偿责任；4.判令两被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告酒鬼公司于1997年7月14日成立，是一家上市股份有限公司。2003年1月7日，湖南酒鬼酒股份有限公司经申请获得第3028198号“麻袋陶坛”造型酒瓶的立体注册商标，核定使用商品为第33类：含酒精的饮料（啤酒除外），柑香酒，蒸煮提取物（利口酒和烈酒），葡萄酒，米酒，含酒精果子饮料，含酒精浓汁，酒（饮料），含酒精液体，蒸馏酒精饮料，注册有效期限自公元2003年1月7日至2023年1月6日（经续展），2004年12月20日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局兹核准第3028198号商标变更注册人名义为酒鬼公司。2010年2月21日，原告酒鬼公司经申请获得第6384137号“酒鬼”注册商标，该商标是由红底图形与黑字“酒鬼”（竖写）构成的组合商标，核定使用商品为第33类:含酒精的饮料（啤酒除外）；酒（饮料）；果酒（含酒精）；葡萄酒；米酒；烧酒；含酒精的果子饮料；蒸馏酒精饮料；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；开胃酒（截止），注册有效期限自公元2010年2月21日至2030年2月20日（经续展）。原告酒鬼公司生产的白酒系“中国地理标识产品”，并获得“中国十大文化白酒”、“中国名牌消费品”、“中华白酒十大全球代表性品牌”、“联合国千年金奖”等荣誉。被告酒魂公司成立于2012年6月5日，经营范围为白酒生产，销售。被告勤农公司成立于2016年5月3日，经营范围为茶叶、酒类、预包装食品、办公用品、文体用品、五金交电、通用设备、环保设备、空调设备、机电产品、农产品、纺织品、床上用品销售，监控系统设计及安装服务；自动化控制系统设计及安装服务；制作、代理、发布、安装各类广告，土石方工程，建筑工程施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）2013年8月21日，湘西自治州上朝龙酒业有限公司经申请获得第10939212号“仙洞酒魂”注册商标，核定使用商品为：利口酒；白兰地；汽酒；青稞酒；含水果酒精饮料；黄酒；米酒；葡萄酒；烧酒清酒（截止），注册有效期限自公元2013年8月21日至2023年8月20日。2020年3月27日，国家知识产权局兹核准第10939212号商标转让注册，受让人名称为湖南湘西酒坊酒业有限公司，地址为湖南省湘西土家族苗族自治州吉首市××镇××仙洞。2022年2月9日，国家知识产权局兹核准第10939212号商标注册人名义变更为湖南仙洞酒魂酒业有限公司。2019年6月25日，***经申请获得外观设计名称为“酒瓶（妙在其中仙洞酒魂）”的外观设计专利，专利号：ＺＬ201830623630.3，证书号第5255883号，专利申请日为2018年11月6日，截至开庭时，该外观设计专利尚在有效期内。2021年11月29日，原告酒鬼公司授权的代理人***与湖南省长沙市华湘公证处公证员一起进行线上购买涉案侵权商品，委托代理人***通过拼多多购物平台搜索勤农酒业专营店，该拼多多网店经营者证照信息显示的是被告勤农公司信息。委托代理人购买了该店铺内标有“券后102.4元已拼116件酒鬼酒产地酒魂酒53度500ｍｌ＊1瓶纯粮食兼香型固态白酒优级窖藏”字样的商品。2021年12月24日，原告授权的代理人***同湖南省长沙市华湘公证处公证员再次在拼多多平台的网店勤农酒业专营店购买了标有“券后90.65元券前100.65元已拼101件，酒鬼酒产区酒魂酒（原浆）52度500ｍｌ单瓶固态发酵纯粮优级白酒”字样的商品。前述购物经过经湖南省长沙市华湘公证处进行公证并分别出具（2021）湘长华证内字第17709号、（2022）湘长华证内字第3号公证书，公证处同时对购买产品予以封存。华湘公证处封存的被诉侵权产品，经庭后质证拆封，（2021）湘长华证内字第17709号公证书中购买的被诉侵权产品名称为仙洞酒魂酒（珍藏版），该商品外包装上正面突出显示红底图形及黑字“酒魂”，外包装下方印制制造商湘西自治州酒魂酒业有限公司。取出产品，酒瓶整体材质为陶瓷，通体呈黄色，上窄下宽，瓶身图案由一个个小圆圈组成，形似束口钱袋样式，酒瓶正面突出显示红底金边图形及金字“酒魂”及右上角黑字“仙洞”，瓶身背面突出显示白底红边图形及红字“妙在其中”，束口处系有黄色绳索。（2022）湘长华证内字第3号公证书中购买的被诉侵权产品名称为仙洞酒魂酒（原浆），该商品外包装上正面突出显示红底图形及白字“酒魂”，该标识左下方印制制造商湘西自治州酒魂酒业有限公司。取出产品，酒瓶整体材质为陶瓷，通体呈黄色，上窄下宽，瓶身图案由一个个小圆圈组成，形似束口钱袋样式，酒瓶正面突出显示红底金边图形及金字“酒魂”及右上角黑字“仙洞”，瓶身背面突出显示白底红边图形及红字“妙在其中”，束口处系有黄色绳索，同时系有纸质产品介绍册。两件被诉侵权产品均由被告勤农公司售出，包装纸箱使用的是原告酒鬼公司生产的包装纸箱，纸箱上突出显示“湘泉”及原告酒鬼公司名称。2021年12月24日，原告酒鬼公司授权的代理人***与湖南省长沙市华湘公证处公证员一起进行线上购买涉案侵权商品，委托代理人***通过拼多多购物平台搜索吉首天禄酒业，并在该网店购买了标有“券后63元券前68元已拼8件仙洞酒魂2号洞藏酒52度500ｍｌ固态发酵粮食酒湘西酒魂酒业出品”字样及“券后460元券前468元已拼10件仙洞酒魂5号洞藏酒53度500ｍｌ窖藏十五固态发酵粮食酒整箱6瓶出售”字样的两件商品。前述购物经过经湖南省长沙市华湘公证处进行公证并分别出具（2022）湘长华证内字第4号公证书，公证处同时对购买产品予以封存。华湘公证处封存的被诉侵权产品，经庭后质证拆封，（2022）湘长华证内字第4号公证书中购买的被诉侵权产品有两款，产品名称分别是仙洞酒魂2号洞藏酒及仙洞酒魂5号洞藏酒。仙洞酒魂2号洞藏酒，外包装为红色长方体纸盒，包装正面突出显示“仙洞酒魂”注册商标，下方印制“2号洞窖藏于186米天然溶洞”、“湘西自治州酒魂酒业有限公司”，取出产品，酒瓶材质为玻璃，瓶盖为红色，瓶颈为金色，产品正面突出显示红底金边图形、金字“酒魂”、黑字“仙洞”，酒瓶背面贴有白底红边图形及红字“妙在其中”。仙洞酒魂5号洞藏酒，外包装为红色长方体纸盒，包装正面突出显示“仙洞酒魂”注册商标，下方印制“5号洞窖藏于528米天然溶洞”、“湘西自治州酒魂酒业有限公司”，取出产品，酒瓶整体材质为陶瓷，通体呈黄色，上窄下宽，瓶身图案由一个个小圆圈组成，形似束口钱袋样式，酒瓶正面突出显示红底金边图形及“仙洞酒魂”注册商标，“仙洞酒魂”四字以金字“酒魂”（竖写）、右上角黑字“仙洞”（竖写）的方式排列，瓶身背面突出显示白底红边图形及红字“妙在其中”，束口处系有黄色绳索，瓶定贴有红纸，红纸上写有“酒魂酒业”，瓶底写有“酒魂专用”字样。 一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。本案争议焦点为一、本案被诉的仙洞酒魂酒（珍藏版）、仙洞酒魂酒（原浆）、仙洞酒魂2号洞藏酒及仙洞酒魂5号洞藏酒是否侵犯原告第6384137号“酒鬼(竖写)”平面图形商标及第3028198号“麻袋陶坛”造型酒瓶的立体注册商标专用权，被告酒魂公司的相关行为是否构成不正当竞争；二、本案的侵权责任主体如何认定；三、本案侵权责任如何认定。一、关于本案被诉的仙洞酒魂酒（珍藏版）、仙洞酒魂酒（原浆）、仙洞酒魂2号洞藏酒及仙洞酒魂5号洞藏酒是否侵犯原告第6384137号“酒鬼(竖写)”平面图形商标及第3028198号“麻袋陶坛”造型酒瓶的立体注册商标专用权，被告酒魂公司的相关行为是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的,属于侵犯注册商标专用权的行为。原告酒鬼公司是第6384137号“酒鬼(竖写)”平面图形商标及第3028198号“麻袋陶坛”造型酒瓶的立体注册商标的合法持有人。第6384137号“酒鬼(竖写)”平面图形商标及第3028198号“麻袋陶坛”造型酒瓶的立体注册商标具有较高的品牌价值,也是原告酒鬼公司的品牌核心。涉案的“酒魂”系列酒,在其包装盒正面及酒瓶上突出使用“酒魂(竖写)”字样,起到识别商品来源的作用,属于商标性使用,与原告第6384137号“酒鬼(竖写)”注册商标的排列方式相同,“酒鬼”与“酒魂”两词仅是“魂”比“鬼”多一个“云”字旁偏旁的区别，且字体相似,呈现年代久远的古印之风,整体视觉效果近似,容易被误认为被诉侵权酒与原告之间具备一定联系。被告酒魂公司虽辩称其是使用的是“仙洞酒魂”注册商标，但是其在使用过程中，将“酒魂”两字扩大，突出使用，“仙洞”两字相较于“酒魂”两字来说字体偏小，属于注册商标的不规范使用。针对被告酒魂公司生产的使用名称为“酒瓶（妙在其中仙洞酒魂）”的外观设计专利所盛的“酒魂”系列酒是否侵害了原告第3028198号“麻袋陶坛”造型酒瓶的立体注册商标专用权的问题。因被告酒魂公司的外观设计专利申请时间在原告酒鬼公司“麻袋陶坛”造型酒瓶立体注册商标核准注册日期之后，时间上相差近十五年，原告的“麻袋陶坛”酒瓶与被告“妙在其中仙洞酒魂”酒瓶在瓶口、瓶颈、瓶身的形状等方面均构成相似，仅大小及瓶身纹路具有细微区别，不影响整体视觉效果，以相关公众的一般注意力进行判断，确实会容易导致混淆，且被告酒魂公司与原告酒鬼公司经营范围有重合，注册经营地均为湖南省吉首市，产品受众一致，被告酒魂公司在明知“麻袋酒瓶”造型的“酒鬼”系列酒在本地具有较高的知名度，却仍将该相似酒瓶申请为外观设计专利，具有攀附原告注册商标、规避《中华人民共和国商标法》对注册商标保护的嫌疑。同时被诉侵权产品与原告注册商标核准使用的商品属于同类商品，故被诉侵权产品上的“酒魂(竖写)”侵犯了原告第6384137号“酒鬼(竖写)”注册商标专用权及被诉侵权产品使用的名称为“妙在其中仙洞酒魂”酒瓶侵害了原告第3028198号“麻袋陶坛”造型酒瓶的立体注册商标且被告酒魂公司生产销售侵害原告第3028198号“麻袋陶坛”造型酒瓶的行为构成不正当竞争。二、关于本案的侵权责任主体如何认定的问题。从原告提交的（2021）湘长华证内字第17709号、（2022）湘长华证内字第3号公证书公证的内容可知,本案被诉侵权产品仙洞酒魂酒（珍藏版）、仙洞酒魂酒（原浆）属于被告勤农公司销售的事实足以认定,根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定,销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为,故被告勤农公司是本案的侵权责任主体。被诉侵权产品的制造商均为被告湘西自治州酒魂酒业有限公司，被告酒魂公司属于《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”，故该院认定被告酒魂公司为被诉侵权酒的生产者,应承担侵权责任。三、关于本案侵权责任如何认定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定,侵害他人民事权益的,应当承担停止侵害,消除影响,赔偿损失等法律责任。由于被告酒魂公司生产、销售,被告勤农公司销售被诉侵权产品的行为构成侵权,原告请求二被告停止侵权行为的主张,予以支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定,损害赔偿数额按照权利人因侵权行为所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定；《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。因原告酒鬼公司在本案中未能举证证明其因被告的侵权行为所受的损失,被告也未举证证明因侵权行为所获得的利益,本案适用法定赔偿。该院在确定赔偿金额时具体参考以下因素：1.原告酒鬼公司注册商标的声誉;2.被控侵权商品的销售价格;3.被告勤农公司通过网店销售被控侵权商品的数量;4.原告酒鬼公司为制止侵权行为聘请了律师,进行了公证,产生了差旅费等开支;5.被告酒魂公司与被告勤农公司的行为性质,该院酌情认定被告酒魂公司赔偿原告130,000元(含合理维权费用);勤农公司赔偿原告20,000元(含合理维权费用)。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第(三)项、第六十三条第一款、第三款,第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条之规定,判决:一、被告湘西自治州酒魂酒业有限公司立即停止生产、销售侵害原告酒鬼酒股份有限公司第6384137号及第3028198号注册商标专用权商品及不正当竞争的行为;二、被告湘西勤农茶酒营销有限公司立即停止销售侵害原告酒鬼酒股份有限公司第6384137号及第3028198号注册商标专用权的商品;三、被告湘西自治州酒魂酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告酒鬼酒股份有限公司经济损失(含维权合理费用)130,000元;四、被告湘西勤农茶酒营销有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告酒鬼酒股份有限公司经济损失(含维权合理费用)20,000元;五、驳回原告酒鬼酒股份有限公司的其他诉讼请求。义务人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，由被告湘西自治州酒魂酒业有限公司负担2，900元，由被告湘西勤农茶酒营销有限公司负担400元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。当事人一审提交并经庭审质证的证据已随案移送本院，经审查，一审采信的证据，可以作为认定本案事实的依据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人酒魂公司、勤农公司是否侵犯被上诉人酒鬼公司的注册商标专用权。 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，被上诉人酒鬼公司使用在白酒商品上的“酒鬼”商标已被国家工商行政管理局商商标局认定为驰名商标。之后被上诉人申请注册了“酒鬼”商标（由菱形红底与竖写黑字“酒鬼”组合而成）且经续展有效期至2023年2月20日，申请注册了酒瓶的商标（“麻袋陶坛”立体造型）且经续展有效期至2023年1月6日，该两注册商标核定使用商品均为第33类，被上诉人系该两注册商标专用权权利人。与被上诉人注册商标“酒鬼”相比较，上诉人酒魂公司突出使用“酒魂”字样并于菱形底上居中竖写排列,与被上诉人注册商标排列方式相同,“酒鬼”与“酒魂”两词字形和含义相似,商标底图构图相同，文字、图形、颜色等各要素组合后的主要和整体结构相似。以相关公众的一般注意力，被控侵权的商标与注册商标构成近似，结合被上诉人注册商标的显著性和知名度，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人的商品有特定的联系。上诉人酒魂公司抗辩其使用的商标为注册商标“仙洞酒魂”，但该商标为大小均等的四个字横写而成，上诉人酒魂公司在其白酒包装盒正面及酒瓶上使用“仙洞酒魂”，将“酒魂”两字扩大突出并竖写，将“仙洞”两字缩小，不规范使用该注册商标。与被上诉人注册商标“麻袋陶坛”酒瓶相比较，被控侵权的“妙在其中仙洞酒魂”酒瓶从外观上看在瓶口、瓶颈、瓶身的形状等方面均构成相同或相似，仅大小及瓶身纹路有细微区别，酒瓶用于同一或同类商品上，上诉人酒魂公司与被上诉人酒鬼公司经营范围有重合，在生产经营地的产品受众一致，以相关公众的一般注意力进行判断，容易导致混淆。上诉人抗辩其使用的酒瓶为注册的“妙在其中仙洞酒魂”外观设计专利，该外观设计专利申请时间远在被上诉人酒鬼公司“麻袋陶坛”酒瓶立体注册商标之后，上诉人酒魂公司明知“麻袋陶坛”酒瓶造型的“酒鬼”酒具有较高的知名度，却仍将该相似酒瓶申请为外观设计专利，具有攀附被上诉人注册商标、规避注册商标保护之嫌。故，上诉人被控侵权的商品所使用的商标和酒瓶造型，属于在同一种或类似商品上使用与被上诉人注册商标近似商标，上诉人酒魂公司生产销售、上诉人勤农公司销售该侵权商品，侵犯了被上诉人注册商标专用权且构成不正当竞争。 综上所述，上诉人酒魂公司、勤农公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人湘西自治州酒魂酒业有限公司负担2600元，湘西勤农茶酒营销有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月十七日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……