永安市永德盛工贸有限责任公司、福建华电永安发电有限公司民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽04民终323号 上诉人（一审原告、反诉被告）：永安市永德盛工贸有限责任公司，住所地福建省永安市尼葛路1970号。统一社会信用代码：9135048131073240XP。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：福建华电永安发电有限公司，住所地福建省永安市尼葛工业园北区2008号。统一社会信用代码：91350481158142500Y。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建建州联兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建建州联兴律师事务所实习律师。 上诉人永安市永德盛工贸有限责任公司（以下简称“永德盛公司”）因与被上诉人福建华电永安发电有限公司（以下简称“华电永安公司”）合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2022）闽0481民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月6日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，经阅卷、调查和询问，不开庭进行了审理。上诉人永德盛公司的委托诉讼代理人***，被上诉人华电永安公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加调查询问。本案现已审理终结。 永德盛公司上诉请求：1.撤销福建省永安市人民法院（2022）闽0481民初273号民事判决第一、二、三项，驳回华电永安公司的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由华电永安公司承担。事实与理由： 一、一审法院认定永德盛公司违约并判决不予退还履约保证金缺乏事实与法律依据，应予纠正。1.根据《2020-2022年灰、渣清理综合利用项目承揽合同》（以下简称《承揽合同》）第十二条的规定，永德盛公司支付的履约保证金300万元，含环保风险抵押金，是为有效履行承包合同，避免安全生产及环境保护损失，具体在使用中可扣抵违约金。合同虽然还约定永德盛公司违约提前终止合同，履约保证金不予退还，但还约定损失超过履约保证金的，应对超过损失部分予以赔偿，故该约定仍是实际损失赔偿原则。华电永安公司在本案中没有举证证明其损失达到或超过300万元，同时华电永安公司一审诉请违约损失低于300万元，一审判决不予退还履约保证金缺乏法律根据，有失公平。2.华电永安公司在合同订立过程中未真实完整披露标的物情况，存在过错，其无权不退还履约保证金。（1）华电永安公司在招标文件中明确不组织现场查勘，但未真实完整披露标的物掺烧其他工业固废情况，导致双方对标的物认识不一致，故其对合同履行产生的争议明显具有过错。根据华电永安公司2020年4月发出的《2020-2022年灰、渣清理综合利用项目招标文件》所附《前附表》第三项明确项目规模为2×300MW燃煤机组，该机组应为以煤炭为燃料的机组。招标文件及合同均述明机组实际运行产生的灰量、渣量及总量受机组实际运行时间、煤质、生石灰和石灰石粉变化等影响而波动，并未提及可能受其他非煤燃料影响，也可印证双方约定产品为燃煤灰、渣。招标文件第五章《技术规范书》第四条约定“本项目执行下列有关规范、规程但不限于以下规程、规范，若有新的标准则执行新标准，替代原有标准”，其中包括《GB/T1596-2005用于水泥和混凝土中的粉煤灰》，2017年发布该规范的新标准《GB/T1596-2017用于水泥和混凝土中的粉煤灰》，其中3.1条明确规定“粉煤灰不包括以下情形：和煤一起煅烧城市垃圾和其他废弃物时、在焚烧炉中煅烧工业或城市垃圾时、循环流化床锅炉燃烧收集的粉末”，即根据双方约定的技术标准也不应掺杂其他燃料。（2）案涉合同解除后，华电永安公司重新发布的招标文件对标的物灰、渣则表述为“燃料以煤为主，辅助掺烧新燃料”，没有“燃煤”字样，且招标时要求投标人自行踏勘现场。华电永安公司在与案外人永安宏增贸易有限公司签订的《短期承揽合同》也明确约定“同时因掺烧工业固废等非煤燃料”，即交付的灰、渣含有其他非煤燃料，即华电永安公司明示标的物情况属于履行合同缔约方的诚信义务。3.华电永安公司以合同中不公平格式条款约定，任意降低标的物质量，向永德盛公司交付燃煤灰、渣含有大量的掺烧其他工业固废情形，不符合约定，应属违约行为。（1）虽然《承揽合同》第四条约定不论灰、渣各项技术指标如何，其质量均视作合格。该条款约定系华电永安公司利用自身优势设定利益失衡条款，不符合公平原则，应不具有法律效力。同时该约定是基于2×300MW机组烧煤燃料实际运行产生的灰、渣为前提，华电永安公司不得因该约定而任意掺烧工业固废等非煤燃料，从而降低燃煤灰、渣品质，损害合同相对方合法权益。（2）华电永安公司提供的标的物掺烧其他工业固废，且未能保证标的物质量，不符合约定。①在合同实际履行过程中，永德盛公司从客户处得知华电永安公司交付的灰、渣中存在其他固废燃烧问题即向华电永安公司提出异议，华电永安公司有关负责人知悉后表示督促调整，认可其标的物质量存在问题。永德盛公司提供的有关来往函件及微信记录对此均可佐证，华电永安公司在一审庭审中也确认其交付灰渣存在燃烧其他固体废物的情况。②虽然双方于2021年9月15日签订《2020-2022年灰渣清理综合利用项目承揽合同补充协议》（以下简称《补充协议》），但该协议并没有对标的物质量及华电永安公司责任重新约定。该协议内容主要是对合同单价调整，且再次明确约定“原合同其他条款不作变更”。因此该协议并没有变更燃煤灰、渣不应含有其他非煤燃料约定，也没有任何明示或许可燃煤灰、渣可含有其他非煤燃料。华电永安公司不能因该《补充协议》的签订而不保证标的物质量。③因华电永安公司存在违约行为，且双方无法协商采取补救措施，且灰、渣是否含有其他非煤燃料，价格存在巨大差异。《短期承揽合同》约定“辅助掺烧新燃料”后项目交易价格为15.6元/吨，本案双方交易价格为39.3元/吨，二者存在巨大差异。继续履行合同将造成永德盛公司极大不公平，因此对于合同解除，永德盛公司不存在恶意。 二、一审判决永德盛支付货款并按日万分之五标准支付资金占用费缺乏根据。1.因华电永安公司交付的标的物掺烧其他工业固废情形，严重影响质量，不符合同要求，永德盛公司有权拒付相应货款。现案涉合同已解除，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。华电永安公司因此无权请求永德盛公司支付货款。2.一审判决按日万分之五标准支付资金占用费明显偏高，此外还判决不退还履约保证金，明显加重永德盛公司负担，有失公平。如永德盛公司需承担逾期付款责任，应以同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价基准利率为准。 三、一审判决永德盛公司将存放在华电永安公司应急灰场的脱硫灰渣清运完毕不当，应予纠正。1.一审法院未查清存放在华电永安公司应急灰场的脱硫灰渣清数量，即判决清运导致执行不能，且可能产生新的争议或纠纷。2.华电永安公司在一审自认存放在华电永安公司应急灰场的脱硫灰渣数量778.49吨，永德盛公司对此也未予以否认，但一审法院直接否定并判决以实际存放数量为准，但未明确具体数量，导致双方存在争议。 综上，一审判决认定永德盛公司支付的履约保证金不予退还及责任承担存在错误，请求二审法院查明事实，并依法改判。 华电永安公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，永德盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 一、双方于2020年8月1日签订的《承揽合同》第十二条第四款“乙方因任何原因不能继续履行合同，或乙方违约导致合同提前终止的，履约保证金不予退还，给甲方造成的损失超过履约保证金数额的，乙方还应当对超过部分已予赔偿”约定合法有效，永德盛公司在合同届满前擅自终止合同，属根本违约，故一审判决300万元保证金不予退还是正确的。 二、华电永安公司不存在过错。第一，《承揽合同》第四条约定：“甲方向乙方供应的灰、渣为华电永安公司2×300MW机组实际运行产生的灰、渣，不论灰、渣各项技术指标如何，其质量均视作合格”。因此华电永安公司按合同提供的灰渣均为合格，且不存在任何违约行为。第二，永德盛公司对华电永安公司固废及生物质耦合发电项目是明知的，其提出的华电永安公司在燃煤中混入大量的固废物导致其客户大面积退货并解除供货合同，与事实不符。（1）该项目环境影响评价报告于2016年3月通过审查并取得永安市环境保护局批复意见（永环保〔2016〕67号），2016年8月项目一期工程开工建设，12月完成设备系统整体调试，2017年1月项目一期工程投入试运行，2019年12月入选福建省环境保护产业协会“省级环保实用技术示范工程”。2020年12月入选中国环境保护产业协会“2020年重点环境保护示范工程”。永德盛公司在签订合同之前就考察过整个生产流程，对固废及生物质耦合发电项目完全明知。2021年8月6日永德盛公司发函给华电永安公司，证实其完全知晓掺烧固废的事实，在发函之后的2021年9月15日再次与华电永安公司签订《补充协议》，该补充协议分别对建立台账、干、湿法结算、价格的调整作出约定，同时明确原合同其他条款不作变更，本补充协议内容与原合同有冲突的以本协议为准。根据原合同第四条的约定，甲方向乙方供应的灰、渣为华电永安公司2×300MW机组实际运行产生的灰、渣，不论灰、渣各项技术指标如何，其质量均视作合格。即便永德盛公司推说之前不知道掺烧固废的事实，但其在2021年8月6日所发函中表明知道掺烧固废的事实，仍在之后的补充协议再次约定：“原合同其他条款不作变更，本补充协议内容与原合同有冲突的以本协议为准”，该约定应依法依约履行。因此华电公司按承揽合同提供给永德盛公司的灰渣均为合格。 三、一审法院按日万分之五的标准计算资金占用费并由永德盛公司清运灰渣，不违反法律规定，应予支持。 永德盛公司向一审法院起诉请求：1.华电永安公司返还永德盛公司交付的合同保证金3000000元、支付的货款8519000元并赔偿损失6120000元，合计17639000元；2.诉讼费由华电永安公司承担。一审诉讼中，永德盛公司增加、变更诉讼请求为：1.撤销永德盛公司、华电永安公司于2020年8月1日签订的《承揽合同》；2.华电永安公司返还永德盛公司交付的合同保证金3000000元；3.华电永安公司返还永德盛公司已支付的超过货物市值差价货款9559598.36元（已对抵因行使不安抗辩权尚未支付给华电永安公司的货款2029403.51元）；4.华电永安公司赔偿永德盛公司损失5079401.64元；以上合计17639000元；5.诉讼费由华电永安公司承担。 华电永安公司向一审法院反诉请求：1.永德盛公司向华电永安公司缴纳的履约保证金3000000元（含环保风险抵押金）不予退还，归华电永安公司所有；2.立即支付尚欠华电永安公司货款2029403.51元，并支付从2021年10月11日起至2022年2月22日止资金暂用费98439.57元，并按此办法计算至实际支付时止；3.赔偿因永德盛公司违约给华电永安公司造成的紧急采购经济损失230000元（一审诉讼中，以笔误为由，增加该项反诉请求为2300000元）；4.立即将存放在华电永安公司应急灰场的778.49吨脱硫灰渣清运完毕；5.支付从2022年1月31日起自2022年2月28日止（1个月）场地占用费10000元，并按每月10000元的价格支付场地占用费至脱硫灰渣实际清运完毕时止；6.由永德盛公司承担本案反诉费用。 一审法院认定事实： 2018年3月29日，华电永安公司全国首台燃煤耦合垃圾及污泥发电机组（案涉机组）正式投产。 2020年4月，招标人华电永安公司就2020-2022年灰、渣清理综合利用项目发出招标文件。其中《前附表》载明：项目规模：2×300MW燃煤机组；标前会及现场踏勘：不组织。 2020年8月1日，甲方华电永安公司与乙方永德盛公司签订《承揽合同》，该合同与本案争议相关的内容主要有：1.鉴于甲方已于2020年7月7日发出中标通知书，确定由乙方承包甲方灰、渣清理综合利用项目。2.项目概况：甲方2×300MW机组分别于2011年及2012年投产。灰、渣综合利用项目为300MW机组的配套项目；机组实际运行产生的灰量、渣量及总量受机组实际运行时间、煤质、生石灰和石灰石粉变化等的影响而波动。灰、渣的游离氧化钙正常含量在5%-15%之间，受煤质和脱硫剂影响有可能达到15%以上。3.承包范围：以甲方2×300MW机组灰库、渣库的卸料口为分界点，分界点之后的灰、渣装运、贮存及综合利用全过程。灰、渣综合利用的所有设施、运输工具及灰、渣临时贮存场地及装灰工作（灰库至运灰车辆）由乙方负责。4.合同履行期限为本协议签订之日起满三年。5.灰、渣质量：甲方向乙方供应的灰、渣为甲方2×300MW机组实际运行产生的灰、渣，不论灰、渣各项技术指标如何，其质量均视作合格。6.本项目暂定合同履行期间灰渣总量为1080000吨，灰渣综合价格为39.3元/吨（含税），暂定合同总价为42444000元。该综合价格在承包期第1自然年内不变，之后每半年均按前半年水泥市场价格的变化情况进行浮动，该水泥市场价格为三明市建福水泥标号P.042.5的公开信息价，取前半年6个月的价格算术平均值。灰渣综合价格按如下计算公式进行浮动：灰渣综合价格=前半年度灰渣综合价格×（1+水泥市场价格升降比例×80%）。7.结算方式：按月结算灰渣承包费用。乙方应于次月10日前按甲方开具的正式发票将货款全额转入甲方指定的银行账号。结算金额=灰渣综合价格×月度灰渣总量。8.履约保证金：乙方应在合同签订后10日内向甲方足额缴纳履约保证金3000000元（含环保风险抵押金），履约保证金以现金形式转入甲方指定的银行账户；甲方应在合同期满后，结清货款、违约金及其他费用后剩余的履约保证金在15日内退还乙方（履约保证金不计利息）。9.灰、渣综合利用的所有设施、运输工具及灰、渣临时贮存场地、事故灰场由乙方自行投资建设和运营，运灰车辆必须为密封罐车或采用管道气力输送。10.付款违约责任：乙方应按本合同规定及时向甲方支付货款、违约金及其他应付费用等款项，每推迟一天，乙方需向甲方交纳应付款日万分之五的资金占用费；乙方未付货款累计达500000元，乙方行为属根本性违约，除按本合同规定需向甲方交纳逾期货款利息外，本合同自动终止，履约保证金不予退还。11.其他违约责任：乙方因自身原因未能按期实现灰、渣综合利用目标，每拖延一天应向甲方支付违约金10000元；甲方未按合同约定履行其职责，致使灰、渣综合利用承包项目无法进行时，按违约处理，除按本合同第十二条第一款规定向乙方支付约定违约金外，乙方有权提前终止合同，甲方应无息返还履约保证金。12.违约金的支付与履约保证金的使用原则：乙方因任何原因不能继续履行合同的，或乙方违约导致合同提前终止的，履约保证金不予退还，给甲方造成的损失超过履约保证金数额的，乙方还应当对超过部分予以赔偿。13.其他条款：本合同未尽事宜双方另行协商签订补充的条款作为本合同的补充协议书，与本合同具有同等效力。招标文件、投标文件及经双方确认的往来信函、传真等，将作为本合同的组成部分，具有合同的效力。 2020年8月11日，永德盛公司向华电永安公司支付履约保证金3000000元。 在案涉承揽合同履行期间，永德盛公司与华电永安公司按月现场确认灰渣吨数及价款，共计灰渣吨数为546684.16吨，华电永安公司出具等额发票。其中，2020年8月-2021年7月的单价为39.3元每吨，期间合计灰渣数量为425014.8吨、2021年8月-2021年12月的单价为28.39元每吨，期间合计灰渣数量为121669.36吨。 2021年8月6日，永德盛公司向华电永安公司发出《关于解除与贵公司于2020年8月1日签订2020-2022年灰、渣清理综合利用项目承揽合同的报告》。永德盛公司在该报告中陈述的解除理由有：1.炉渣存在大量废铁、玻璃、纽扣等杂质。2.各项指标与2020年前相比发生重大变化。3.脱硫灰颜色异常，有刺鼻气味。4.由于灰的粘度增加，无法使用密封罐车或管道气力输送。5.由于上述原因，灰、渣无法及时消化利用，造成场地租赁费、运输费、客户损失等重大损失。6.造成此后果的原因是华电永安公司改变生产工艺，在燃料中大量掺入生活垃圾。7.华电永安公司的招标范围是2×300MW燃煤机组灰、渣清理综合利用项目，永德盛公司根据社会平均认知能力，相信燃煤机组使用的燃料肯定是煤，而煤在燃烧过程中不可能产生铁、玻璃、塑料等物质。华电永安公司未履行告知义务，致使永德盛公司违背真实意思签订合同，合同目的已经无法达到。 2021年9月15日，甲方华电永安公司与乙方永德盛公司签订《补充协议》，协议主要内容：1.增加了环保方面的要求，确保甲方销售给乙方的灰、渣可追溯、可查询。2.乙方应说明灰、渣未综合利用的部分的具体情况。3.因客观原因无法采用干法卸灰时，可湿法卸灰，结算时按过磅量20%扣除水份，单价不变。4.水泥市场价格为三明市建福水泥标号P.042.5的“公开信息价”变更为“市场信息价”。5.原合同其他条款不作变更，本补充协议内容与原合同有冲突的以本补充协议为准。 2021年11月30日，永德盛公司向华电永安公司发出《商函》，要求：1.中止合同，华电永安公司在2021年12月10日前接手灰、渣清运工作。2.退回中标手续费320000元。3.退回履约保证金3000000元。4.尚存约200000吨灰、渣退回给华电永安公司（按原价及加运输费用）。 2021年12月2日，华电永安公司向永德盛公司发出《复函》，拒绝永德盛公司的要求，认为：1.永德盛公司提出解除合同的理由不属于“不可抗力”，如果擅自解除合同将追究永德盛公司的违约责任。2.合同规定：“机组实际运行产生的灰、渣，不论灰、渣各项指标如何，其质量均视作合格”。故不存在合同目的已经无法达到的情形。3.中标手续费与华电永安公司无关。4.永德盛公司运出的灰渣已属永德盛公司所有，华电永安公司不接受退回的要求。同时，永德盛公司应按2021年10月9日、11月20日的承诺，将临时堆存于华电永安公司应急灰场的灰运走。5.2021年9月灰渣款953033.39元应在2021年10月10日前支付；2021年11月灰渣款773068.5元应在2021年12月10日前支付。永德盛公司应尽快支付上述货款及资金占用费。 2021年12月9日，永德盛公司向华电永安公司发出《关于解除履行2020-2022年灰渣清理综合利用项目承揽合同的函》，明确永德盛公司决定于2021年12月12日解除合同。 2021年12月，采购人华电永安公司发出华电永安公司2×300MW机组灰渣清理综合利用项目短期承揽采购文件，该文件在《供应商须知前附表》中载明：采购项目/标段名称：2×300MW机组灰渣清理综合利用项目短期承揽。与前述招标文件相比较，没有“燃煤”二字；踏勘现场：报价人自行踏勘现场，需采购人配合请联系。而前述招标文件则规定不组织现场踏勘。 2021年12月12日，华电永安公司（甲方）与案外人（乙方）签订《华电永安公司2×300MW机组灰渣清理综合利用项目短期承揽合同》（以下简称《短期承揽合同》），合同内容包括：1.鉴于甲方已于2021年12月11日发出成交通知书，确定由乙方承包甲方灰、渣清理综合利用项目。2.机组实际运行产生的粉煤灰量、脱硫灰量、渣量及总量受机组运行时间、运行方式、燃煤品质、生石灰和石灰石粉变化等的影响而波动。灰、渣的游离氧化钙、烧失量等指标随机组运行工况及燃料品质变化而变化，同时因掺烧工业固废等非煤燃料，炉渣中存在少量金属等杂物。灰、渣的游离氧化钙正常含量在3%-10%之间，受燃煤品质和脱硫剂影响有可能达到10%以上。3.华电永安公司2×300MW机组燃料以煤为主，辅助掺烧新燃料。新燃料目前最大日掺烧量：掺烧一般工业固体废物（服装、鞋子及纺织品边角料）400吨、生物质（竹木边角料）200吨、污泥（生活污泥、工业污泥）100吨、炭黑（废旧轮胎裂解副产品）100吨、生活垃圾衍生燃料50吨。4.承包范围：以甲方2×300MW机组灰库、渣库的卸料口为分界点，分界点之后的灰、渣装运、贮存及综合利用全过程。灰、渣综合利用的所有设施、运输工具及灰、渣临时贮存场地及装灰工作（灰库至运灰车辆）由乙方负责。5.灰、渣质量：甲方向乙方供应的灰、渣为甲方2×300MW机组实际运行产生的灰、渣，不论灰、渣各项技术指标如何，其质量均视作合格。6.乙方需向甲方支付灰渣采购费用，灰渣综合价格为15.6元/吨（含税）。 2022年1月21日，华电永安公司向永德盛公司发函，要求永德盛公司在2022年1月30日前将堆存于华电永安公司应急灰场的脱硫灰清运完毕，否则从次日起，将向永德盛公司收取每月10000元的场地占用费。 一审法院认为，华电永安公司与永德盛公司签订的《承揽合同》及《补充协议》合法有效，合同双方应当依约履行，否则将承担违约责任。补充协议虽未对原合同争议如何解决作出明确约定，永德盛公司也从未表示放弃追究华电永安公司的违约责任，但补充协议约定“原合同其他条款不作变更，本补充协议内容与原合同有冲突的以本协议为准”，应当理解为补充协议签订后，双方应按原合同及补充协议履行，其中，原合同与补充协议有冲突的部分按补充协议履行（比如销售单价），原合同与补充协议无冲突的条款不作变更，与补充协议一并履行（此后不论灰、渣各项技术指标如何，其质量均视作合格）。补充协议签订后，永德盛公司未按约定履行，未按时支付货款累计超过500000元，履约保证金依约不予退还。永德盛公司已撤回本诉请求，当前其以行使不安抗辩权为由不支付尚欠货款的依据不足，故永德盛公司应当支付尚欠华电永安公司的货款2029403.51元，还应按合同约定，按日万分之五的标准向华电永安公司支付资金占用费。永德盛公司借用应急灰场的事实清楚，华电永安公司要求永德盛公司立即将存放在华电永安公司应急灰场的脱硫灰渣清运完毕的请求应予支持，但778.49吨的数量没有根据，以实际存放数量为准。承揽合同约定，“给甲方造成的损失超过履约保证金数额的，乙方还应当对超过部分予以赔偿”，永德盛公司的履约保证金3000000元已不予退还，华电永安公司要求永德盛公司支付因永德盛公司违约造成的紧急采购经济损失2300000元的数额未超过履约保证金数额，故一审法院对华电永安公司的该项请求不予支持。对华电永安公司要求永德盛公司支付从2022年1月31日起至2022年2月28日止（1个月）场地占用费10000元，并按每月10000元的价格支付场地占用费至脱硫灰渣实际清运完毕时止的请求，华电永安公司对收费标准举证不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百三十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决：一、永德盛公司缴纳的履约保证金3000000元不予退还；二、永德盛公司应于判决生效后三十日内，向华电永安公司支付尚欠的货款2029403.51元，还应按合同约定，以尚欠的货款2029403.51元为基数，按日万分之五的标准，向华电永安公司支付从2021年10月11日起至债务清偿之日止的资金占用费；三、永德盛公司应于判决生效后三十日内，将存放在华电永安公司应急灰场的脱硫灰渣清运完毕；四、驳回华电永安公司的其他反诉请求。反诉诉讼费31932.5元，由永德盛公司承担22000元，华电永安公司承担9932.5元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审查明认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审另查明： 2022年9月15日，永德盛公司以协商解决为由向一审法院申请撤回其诉讼请求，一审法院经审查后于2022年9月16日作出（2022）闽0481民初273号民事裁定书，裁定准许永德盛公司撤回起诉。案件受理费127634元，减半收取63817元，由永德盛公司承担。 2020年8月1日，甲方华电永安公司与乙方永德盛公司签订的《承揽合同》还约定：乙方若不能有效履行承包合同，将给甲方的安全生产及环境保护方面造成巨大的损失。为使乙方有效地履行承包合同，要求乙方向甲方缴纳履约保证金。 双方经结算，永德盛公司欠付华电永安公司货款共计2029403.51元（其中，2021年9月份欠付953033.28元、2021年11月份欠付773068.5元、2021年12月份欠付303301.73元）。 本院认为，华电永安公司经招投标程序与永德盛公司签订的《承揽合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面诚信履行。在合同履行过程中，永德盛公司未依约支付货款累计2029403.51元，已构成违约，应承担相应的违约责任。永德盛公司虽然于2021年12月9日发函通知华电永安公司于2021年12月12日解除合同，但其作为违约方并不具有依据单方意思表示即可通知解除合同的权利，不产生解除合同的法律效果。鉴于华电永安公司收到该解除通知函后已通过招投标程序于2021年12月12日另行与案外人签订《短期承揽合同》，双方签订的《承揽合同》及《补充协议》在事实上已无法履行，合同目的亦无法实现，故本院确定双方的权利义务于2021年12月12日终止，但不影响合同终止前已产生合同权利义务的法律效力。 关于履约保证金（含环保风险抵押金）问题，从案涉《承揽合同》中约定的“永德盛公司若不能有效履行承包合同，将给华电永安公司的安全生产及环境保护方面造成巨大的损失。为使永德盛公司有效地履行合同，要求其向华电永安公司缴纳履约保证金”“华电永安公司应在合同期满后，结清货款、违约金及其他费用后剩余的履约保证金在15日内退还永德盛公司（履约保证金不计利息）”“永德盛公司未付货款累计达500000元，属根本性违约，除按本合同规定需向华电永安公司交纳逾期货款利息外，本合同自动终止，履约保证金不予退还”“永德盛公司因任何原因不能继续履行合同的，或永德盛公司违约导致合同提前终止的，履约保证金不予退还，给华电永安公司造成的损失超过履约保证金数额的，永德盛公司还应当对超过部分予以赔偿”等合同条款内容来看，该履约保证金的约定与违约责任条款可同时作为履约担保方式及违反合同的法律后果，在性质上属于违约金，兼具惩罚性和补偿性的双重属性，但应以补偿性为主，惩罚性为辅。本案中，华电永安公司在永德盛公司违约后另行通过招投标程序与案外人签订《短期承揽合同》，现华电永安公司以该合同与《承揽合同》约定的灰渣总价存在价差2300000元为依据主张经济损失2300000元，从2份合同约定的内容来看，虽然《短期承揽合同》约定的灰渣综合单价15.6元/吨（含税）较《承揽合同》约定的浮动单价〔2020年8月-2021年7月双方确认为28.39元/吨（含税）〕存在较大差距，但前述综合单价均系华电永安公司经招投标程序公开竞价确定，客观上受市场行情、燃料品质等多种因素影响，结合《短期承揽合同》就2×300MW机组燃料约定为“以煤为主，辅助掺烧新燃料；新燃料目前最大日掺烧量：掺烧一般工业固体废物（服装、鞋子及纺织品边角料）400吨、生物质（竹木边角料）200吨、污泥（生活污泥、工业污泥）100吨、炭黑（废旧轮胎裂解副产品）100吨、生活垃圾衍生燃料50吨”，而《承揽合同》并未对燃料掺烧事宜作出约定，仅在招投标文件中明确为2×300MW燃煤机组的客观实际，在华电永安公司未提供证据足以排除其他因素影响的情形下，不能径直以2份合同约定的综合单价价差作为华电永安公司的实际损失数额。虽然永德盛公司欠付货款2029403.51元已构成违约，合同约定华电永安公司在此种情况下有权不予退还履约保证金，但因华电永安公司在未明确约定2×300MW燃煤机组燃料包括其他固废物的情况下掺烧了其他固废物，亦存在一定的过错，本着纠纷一次性解决目的，综合考量双方过错、合同履行程度及前述2份合同约定的灰渣综合单价价差，并结合永德盛公司要求调减违约金等实际情况，本院酌情确定永德盛公司应按履约保证金的60%（即1800000元）赔偿华电永安公司经济损失，故永德盛公司缴纳的履约保证金在1800000元范围内可不予退还；超出部分的履约保证金，华电永安公司应向永德盛公司退还。 关于逾期付款违约金问题，根据《承揽合同》中关于“永德盛公司应于次月10日前按华电永安公司开具的正式发票将货款全额转入华电永安公司指定的银行账号……每推迟一天，永德盛公司需向华电永安公司交纳应付款日万分之五的资金占用费”的约定，永德盛公司应向华电永安公司支付尚欠货款2029403.51元（其中，2021年9月份欠付953033.28元、11月份欠付773068.5元、12月份欠付303301.73元）并支付相应的逾期付款资金占有费。鉴于华电永安公司要求永德盛公司依约按照应付款日万分之五的标准计算逾期付款资金占用费，永德盛公司主张该计算标准过高并请求调减，本院结合本案实际酌情确定按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算逾期付款资金占用费。因此，永德盛公司应向华电永安公司支付尚欠货款2029403.51元及相应的逾期付款资金占用费（该资金占用费分段计算：以953033.28元为基数，从2021年10月11日起算；以773068.5元为基数，从2021年12月11日起算；以303301.73元为基数，从2022年1月11日起算，均按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍为标准计算至实际清偿之日止）。至于永德盛公司以存放在华电永安公司应急灰场的脱硫灰渣数量为778.49吨为由主张其应清运的数量为778.49吨，一审法院在明确以实际存放数量为准的同时判决永德盛公司在判决生效后三十日清运完毕，并无不当。 综上所述，永德盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省永安市人民法院（2022）闽0481民初273号民事判决第三项，即永安市永德盛工贸有限责任公司应于本判决生效后三十日内，将存放在福建华电永安发电有限公司应急灰场的脱硫灰渣清运完毕； 二、撤销福建省永安市人民法院（2022）闽0481民初273号民事判决第四项，即驳回福建华电永安发电有限公司的其他反诉请求； 三、变更福建省永安市人民法院（2022）闽0481民初273号民事判决第一项为：福建华电永安发电有限公司不予退还永安市永德盛工贸有限公司缴纳的履约保证金1800000元（剩余的1200000元履约保证金应予退还）； 四、变更福建省永安市人民法院（2022）闽0481民初273号民事判决第二项为：永安市永德盛工贸有限责任公司应于本判决生效后三十日内向福建华电永安发电有限公司支付尚欠货款2029403.51元及逾期付款资金占用费（该逾期付款资金占用费分段计算：以953033.28元为基数，从2021年10月11日起算；以773068.5元为基数，从2021年12月11日起算；以303301.73元为基数，从2022年1月11日起算，均按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍为标准计算至实际清偿之日止）； 五、驳回福建华电永安发电有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审反诉案件受理费31932.5元，由永安市永德盛工贸有限责任公司19159.5元，由福建华电永安发电有限公司负担12773元；二审案件受理费31932.5元，由永安市永德盛工贸有限责任公司19159.5元，由福建华电永安发电有限公司负担12773元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月二十六日 书记员*** 附：主要法律条文 《中华人民共和国民法典》 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。