某某、贵港市人民医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂08民终2006号

上诉人（原审原告）：**，男，1984年6月27日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。

法定代理人：汪某，女，1987年11月7日出生，汉族，住广东省珠海市，与原告**是夫妻关系。

委托诉讼代理人：谢青松，广西桂成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李家义，男，1944年5月20日出生，汉族，住广西宾阳县。

上诉人（原审被告）：贵港市人民医院，住所地广西贵港市。

法定代表人：谭海涛，院长。

委托诉讼代理人：冯洁美，女，1974年12月18日出生，汉族，该医院呼吸内科副主任。

委托诉讼代理人：马彬华，广西诚济律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：桂林南药股份有限公司，住所地广西桂林市。

法定代表人：王文学，总经理。

委托诉讼代理人：石文，广西嘉合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨云，桂林南药股份有限公司工作人员。

上诉人**、贵港市人民医院、桂林南药股份有限公司因医疗损害责任纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初67号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判由两原审被告共同赔偿各项损失2139666.08元、精神损害抚慰金50000元给上诉人**；本案诉讼费由原审被告负担。事实与理由：一审判决**自行承担50%经济损失没有任何事实依据，柳州市金鼎司法鉴定所出具的法医鉴定书在笼统作出过错参与度拟评定为25%的同时，也注明仅提供参考性意见，而非确定赔偿程度的法定依据，参与度是否妥当，应结合本案的实际情况综合考虑予以确定。本案医疗事故是由于贵港市人民医院连续用药49分钟并且是因过失错误用药所导致，受害人及其陪护人均无任何过错。医院用药前没有先做皮肤试验确认患者是否有过敏的情况下错误使用细辛脑注射液是造成这起医疗事故的唯一和根本原因，一审法院没有列举被告方提供的任何有效证据证明事故是由于患者的特殊体质原因造成的。细辛脑注射液与青霉素注射液一样，本身就属于医疗高风险，不做皮试就必需避开这种用药风险，改用其他替代药。贵港市人民医院在给**治病的医疗活动中也存在严重违法，依照《侵权责任法》等规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情、医疗措施、医疗风险等情况，并取得书面同意。贵港市人民医院并没有尽到该义务，应承担赔偿65%以上的赔偿责任。一审判决桂林南药股份有限公司承担25%的责任过低。鉴于细辛脑注射液频繁发过敏休克、喉水肿、死亡等严重不良反应，国家相关部门要求药品生产企业在2014年6月2日签对说明书进行修改，但桂林南药股份有限公司并没有履行其职责，应该承担全部的责任。另外一审判决精神损害抚慰金20000元过低。对于贵港市人民医院、桂林南药股份有限公司的上诉，**认为，一审法院合并审理并认定产品存在缺陷符合法律规定，医疗费、后续治疗费等损失的认定也是适合的，其他答辩意见与其上诉意见一致。

贵港市人民医院上诉请求：撤销一审判决，改判由贵港市人民医院赔偿**经济损失140982元；由桂林南药股份有限公司负担本案诉讼费用。事实与理由：一审认定**的经济损失数额过高。其中护理费应只按5年需1人护理计算，残疾赔偿金应按2014年的珠海城镇居民人均可支配收入标准计算，后续治疗费应按照5年计算，损失共应为1409822.44元。一审法院认定**承担事故责任50%是错误的，根据柳州市金鼎司法鉴定所出具的《法医学鉴定意见书》的结论，**应该对医疗损害行为承担的是75%责任，贵港市人民医院只需承担25%责任，一审法院在没有任何新的过错事实依据前提下，确认**只需承担50%的责任是没有事实与法律依据的。而且贵港市人民医院使用桂林南药股份有限公司的注射剂的说明书不是修订后的说明书，造成医生做出处方使用时没能尽到最高度注意义务。桂林南药股份有限公司修订后的说明书后没有依法依规通知，是造成事故发生的重要原因。**对注射剂出现强烈反应亦与其自身身体素质有关，损害后果是三者共同作用所导致，而医方的责任主要是由于桂林南药股份有限公司的过错所致。故应由贵港市人民医院与桂林南药股份有限公司共同承担25%赔偿责任，其中应由贵港市人民医院承担10%，桂林南药股份有限公司承担15%。据此，贵港市人民医院只应承担140982元的赔偿责任。对于**、桂林南药股份有限公司的上诉，贵港市人民医院的答辩意见与其上诉意见一致。

桂林南药股份有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项；本案诉讼费由**承担。事实与理由：本案事实是医疗机构贵港市人民医院在诊疗**的过程中存在医疗过错，才导致最终的损害结果。桂林南药股份有限公司并非医疗机构，也没有参与任何医疗行为，甚至与贵港市人民医院没有任何合同关系，对**并没有任何医疗相关的侵权行为。同时涉案的药品是合格产品，没有存在缺陷，故也不存在应药品缺陷造成的侵权行为，何况涉案药品也并非唯一用药，没有证据证实是涉案药品与损害结果存在因果关系。桂林南药股份有限公司不存在任何侵权行为，无须承担赔偿责任，另外医疗损害责任纠纷案件医疗机构与药品生产方不能同时作为被告，一审法院程序违法。桂林南药股份有限公司修改后的说明书已通知相对方的医药经营企业，履行了告知义务，且说明书是否增加黑框并不影响医方对涉案针剂用药时的高度注意义务，桂林南药股份有限公司并不存在过错。另外一审认定的损失过高，医疗费已经社保机构报销部分，后续医疗费及护理费等费用过高。对于**、贵港市人民医院的上诉，桂林南药股份有限公司的答辩意见与其上诉意见一致。

**向一审法院提出诉讼请求：一、贵港市人民医院、桂林南药股份有限公司共同赔偿**经济损失3186920.9元；二、贵港市人民医院、桂林南药股份有限公司共同赔偿**精神损害抚慰金50000元。

一审法院经审理查明，2014年8月16日14时59分，**因“咳嗽、呼吸困难20余天，加重2天”到贵港市人民医院处就诊，初步诊断为“纵膈气肿”。**于当日入院治疗后，贵港市人民医院即予吸氧、止咳、化痰、增强免疫力、对症支持治疗。同日16时30分，**突然出现烦躁不安、胸闷、嫉妒呼吸困难、四肢紫绀，意识逐渐模糊至深昏迷，贵港市人民医院立即给予抢救并转入ICU病房。经诊断，**为：1、纵膈气肿；2、急性呼吸衰竭；3、缺血缺氧性脑病。2014年9月4日，**转入贵港市人民医院康复科进一步康复治疗至2014年9月26日。**在贵港市人民医院处共住院治疗41日，花去医疗费134169.83元。2014年9月26日至2014年10月8日（共12日），**转到广西医科大学附属医院进一步诊治，诊断为：1、缺氧缺血性脑病；2、××；3、尿路感染；4、高血压病3级（极高危组）；5、脑梗死。**在该院住院12天，花去医疗费39761.64元；2014年10月8日至2014年10月15日（共7日），**转到广西中医药大学附属瑞康医院住院治疗，花去医药费11646.66元；2014年10月15日至2014年11月18日（共34日），**转到解放军第三〇三医院住院治疗，花去医药费74874.23元；2014年11月18日至2015年2月13日（共86日），**转到广西江滨医院住院治疗，花去医药费63346.68元；以上**共住院181天，花去医药费共计323799.04元。**认为贵港市人民医院在对其进行治疗时所使用“细辛脑注射剂”属于易发生严重过敏反应的药物，贵港市人民医院没有尽到告知和注意义务，与**的损害后果存在直接的因果关系，遂起诉至法院，要求贵港市人民医院赔偿其经济损失3098766.69元及精神损害抚慰金50000元。

本案在审理过程中，**于2015年5月13日提出司法鉴定申请，一审法院于2015年9月25日依法委托柳州市金鼎司法鉴定所对贵港市人民医院在对**的诊疗过程中是否存在医疗过错，以及因医疗行为造成**的伤残等级、护理级别、后续治疗费、残疾辅助用具费进行法医学鉴定。2016年2月15日，柳州市金鼎司法鉴定所作出[2015]临鉴字第352号《法医学鉴定意见书》，认定：1、贵港市人民医院对**诊治过程中存在医疗过错，该医疗过错与**出现严重的缺血缺氧性脑病后果存在因果关系（过错参与度拟评定为25%）；2、**因本次医疗损害所致的伤残程度为一级伤残；3、**因本次医疗损害造成的后果符合完全护理依赖；4、**后期治疗费用合计940.30元/月，该后期治疗费无终结期。**因长期卧床出现的并发症所产生的其他治疗费用无法予以评估；5、**辅助用具更换费用约需2600元。鉴定费用8180元，由**家属支付。

另查明，贵港市人民医院于2014年8月16日对**进行诊治过程中所使用的“细辛脑注射液”，属于中药注射剂，国家食品药品监督管理总局在2011年发布的第38期《药品不良反应信息通报》中提醒广大医务人员警惕细辛脑注射剂的严重过敏反应，在选择用药时应仔细询问患者过敏史，并进行充分的风险/效益评估，告知患者可能存在的用药风险；2014年4月22日，国家食品药品监督管理总局发布《关于修订细辛脑注射剂说明书的通知》，要求相关药品生产企业在说明书中增加【黑框警告】项：“本品可引起过敏性休克、喉水肿，严重者可导致死亡”，并对用法用量、不良反应、禁忌等项进行修订。

再查明，**于2009年11月25日起在广东珠海天威飞马打印耗材有限公司工作，月平均工资为4191元，经常居住地为广东珠海市。2014年广东省城镇居民人均可支配收入为35287.3元/年。**父亲李仕廷，生于1955年8月22日，农村居民。李仕廷生育有三个儿子。广西2014年农村居民人均消费性支出为6675元/年。

以上事实，有双方当事人的陈述、户口簿、出生医学证明、贵港市人民医院入院记录、出院记录、诊断证明书、病案本、广西医科大学第一附属医院入院记录、出院记录、死亡记录、疾病证明书、病案本、柳州市金鼎司法鉴定所法医学鉴定意见书、鉴定费发票等证据予以证实，足以认定。

一审法院认为，本案的争议焦点是：贵港市人民医院和桂林南药股份有限公司对**是否构成侵权，如构成，各应承担多少民事责任。

关于贵港市人民医院的过错与责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。**因“咳嗽、呼吸困难20余天，加重2天”到贵港市人民医院处就诊，贵港市人民医院予以诊疗后**出现了严重过敏反应，其诊疗行为是否有过错，该过错与**的损害后果是否存在因果关系及过错行为与损害后果的参与度是多少，系专业性较强的技术性问题，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出鉴定方可得出结论。经法院委托具备相关鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构从贵港市人民医院对**诊治过程上分析，主要考虑是由于该院对**诊治过程中使用细辛脑注射液后可能出现严重过敏反应，最终导致患者不可逆的缺氧缺血性脑病。鉴定意见认为：贵港市人民医院对**诊治过程中存在医疗过错，该医疗过错与**出现严重的缺血缺氧性脑病后果存在因果关系。一审法院认为，贵港市人民医院作为专业的医疗机构，在对患者施药前应当认真、全面地阅读药品说明书，不但要熟知药品的药理作用，尤其还要熟知药品的不良反应、禁忌、注意事项等，并在施用风险较高的药物时密切观察患者的用药反应，做好风险发生时的应对措施。本案中，虽然贵港市人民医院对**使用的细辛脑注射液的旧版说明书尚未用黑框警告提示“本品可引起过敏性休克、喉水肿，严重者可导致死亡”，并补充完善其他用药风险的内容，但该药品的旧版说明书也已经比较详细地载明了该药品的药理作用及不良反应、禁忌、注意事项等内容。因此，即便是根据旧版说明书，贵港市人民医院也应当认识到细辛脑注射液是一种具有较高用药风险的药物。另外，国家食品药品监督管理总局早在2011年6月10日已发布了《药品不良反应信息通报》，提醒广大医务人员警惕“细辛脑注射剂”的严重过敏反应，在选择用药时应仔细询问患者过敏史，并进行充分的风险/效益评估，告知患者可能存在的用药风险，并列举了数种严重过敏反应的典型病例进行分析，要求医护人员在使用细辛脑注射剂时尽量单独用药，在给药期间应对患者密切观察，一旦出现过敏症状，则应立即停药或给予适当的救治措施。因此，贵港市人民医院在使用该药物时应当尽到比一般药物更高度的注意义务，以避免医疗风险的产生。柳州市金鼎司法鉴定所在本案中作出的鉴定意见程序合法，并已出庭对贵港市人民医院提出的问题进行了解释说明，贵港市人民医院对鉴定意见提出的异议理由不成立，不予采信。经考量贵港市人民医院在本次纠纷中的过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小，结合本案的实际情况，酌定贵港市人民医院对**的损害后果承担25%的赔偿责任。**诉请贵港市人民医院承担100%的赔偿责任依据不足，不予采纳。

关于桂林南药股份有限公司的过错与责任。桂林南药股份有限公司作为药品生产企业，应当密切关注所生产类型的药品在临床中出现的问题，积极修订完善药品说明书，及时向医疗机构传达警示用药风险。本案中，国家食品药品监督管理总局已在2014年4月22日发布《关于修订细辛脑注射剂说明书的通知》，要求细辛脑注射剂生产企业在说明书中增加【黑框警告项】：“本品可引起过敏性休克、喉水肿，严重者可导致死亡”，并修订【用法用量】、【不良反应】、【禁忌】、【注意事项】和【儿童用药】项，并要求药品生产企业将说明书修订的内容及时通知相关医疗机构、药品经营企业等单位。然而，桂林南药股份有限公司未能举证证实其在贵港市人民医院对**使用其生产的细辛脑注射液以前（即2014年8月16日以前），已将细辛脑注射液说明书修订的内容通知贵港市人民医院。桂林南药股份有限公司未按国家食品药品监督管理总局的通知要求向贵港市人民医院履行药品风险警示告知义务，以致该医院不能充分认识和评估该药品的潜在风险，导致**变成植物人的严重后果，具有一定的过错。桂林南药股份有限公司辩称其已按国家食品药品监督管理总局的要求将细辛脑注射液说明书修订的内容通知其药品代理商，并提交其发给药品代理商的电子邮件作为佐证。一审法院认为，即使桂林南药股份有限公司向其药品代理商通知了说明书修订的内容，在不能进一步证明其代理商已通知了贵港市人民医院的情况下，也不能视为桂林南药股份有限公司履行了通知义务，故对桂林南药股份有限公司的上述抗辩意见不予采纳。经考量桂林南药股份有限公司在本次纠纷中的过错程度及其未履行通知义务导致损害结果发生的原因力大小，酌定桂林南药股份有限公司对**的损害后果承担25%的赔偿责任。

关于**在本次医疗损害中的各项损失。根据**的主张，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，认定如下：

1、医疗费323799.04元，凭票予以认定。

2、误工费76415.90元。**因本次损害致残持续误工，误工天数应计算至定残日前一天（2014年8月16日至2016年2月14日共计547天）。**举证证实其发生事故前12个月的月平均工资为4191元/月，应视为其有固定收入，故**实际减少的误工费计算为：4191元/月÷30天×547天=76415.90元。

3、护理费711014.16元。**因本次损害长期处于无意识状态，无生活自理能力，医嘱证明其住院期间需2人陪护，符合客观实际，予以确认。**主张由其父亲和妻子陪护，符合人之常情。其中，妻子汪某属珠海市，有珠海市职工社会保险缴费记录予以证实，虽未能证实其具体收入状况，但结合珠海市工资水平，其主张36157元/年计算并不过高，予以支持。父亲李仕廷属贵港市，其主张27071元/年计算符合农林牧渔业平均工资标准，亦予支持。故**住院期间的护理费为：36157元/年÷365天×181天×1人+27071元/年÷365天×181天×1人=31354.16元；另外，因**出院后生活仍然无法自理，经鉴定为完全护理依赖。**主张一次性赔偿20年的护理费，贵港市人民医院和桂林南药股份有限公司都不同意一次性支付。结合**的年龄、健康状况，暂确认**出院后护理期限为10年（时间段为2015年2月14日至2025年2月13日），护理人员按2人计。超过该护理期限后**仍需继续护理的，可依法向法院起诉主张权利。故**出院后10年期间所需护理费为：33983元/年×10年×100%（完全护理）×2人=679660元。本案中**的护理费总额为711014.16元（31354.16元+679660元）。

4、住院伙食补助费18100元（100元/天×181天），符合法律规定，予以支持。

5、营养费4860元。根据医院的医嘱以及**的实际病情，**请求营养费4860元合情合理，予以支持。

6、交通费2000元。因**及陪护人员需到南宁治疗，在两地之间往返必然产生交通费用，酌情支持2000元。

7、陪护人员住宿费5000元。**于2014年9月26日至2015年2月16日转到南宁的医院住院治疗长达140天，考虑到**无法生活自理的实际情况，其陪护人员在南宁长期陪护必然产生住宿费用的问题。结合当地的经济水平，酌情支持5000元。

8、残疾赔偿金816986.67元。根据**提供的劳动合同、工作证明、社保缴费记录、广东省居住证，可以证实**的经常居住地为广东珠海，故其残疾赔偿金应当根据当地城镇居民的标准予以计算。因2015年广东珠海的城镇居民人均可支配收入为38332.0元/年，高于受诉法院所在地的标准，故**的残疾赔偿金应当按照38332.0元/年的标准计算。**经鉴定为一级伤残，故其残疾赔偿金为：38332.0元/年×20年×100%=766440元；被扶养人生活费，因被扶养人即**的父亲（农村居民）由三个子女抚养，故其生活费计算为：7582元/年×20年÷3人=50546.67元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，残疾赔偿金总额为816986.67元。

9、残疾辅助器具费2600元，有鉴定意见予以证实。

10、后续治疗费，虽然未实际发生，但是鉴定意见已认定根据**目前的身体状况需要长期服药继续治疗，并且明确后续治疗费用为940.30元/月，对此予以认定。考虑**的年龄、健康状况等因素，暂定该后续治疗期限为10年。超过该治疗期限，**确需继续治疗的，可依法向法院起诉主张权利。故**的后续治疗费计算为：940.30元/月×12月/年×10年=112836元。

11、鉴定费8180元，鉴定人员出庭费1456.31元，共计9636.31元，凭票认定。

12、精神损害抚慰金20000元。**因本次医疗损害导致一级伤残，处植物人状态，给其亲属造成了严重的精神打击，结合本案的实际情况及本地的生活水平，酌定贵港市人民医院向**赔偿精神损害抚慰金为20000元。

**因本次医疗损害造成的上述1-12项经济损失，共计2159666.08元。根据以上论述，贵港市人民医院和桂林南药股份有限公司各应负担25%赔偿责任，即各负担539916.52元（2159666.08元×25%）。

综上所述，**的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条的规定，判决：一、被告贵港市人民医院赔偿原告**各项损失合计539916.52元；二、被告桂林南药股份有限公司赔偿原告**各项损失合计539916.52元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。本案受理费31990元，由原告**负担21114元，被告贵港市人民医院、桂林南药股份有限公司各负担5438元。

本案二审中，各方当事人均未提供新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以认定。

本院认为，本案属于医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，承担医疗损害责任应适用过错原则，因此受害方应就医疗机构等侵权人在诊疗活动中存在过错承担举证责任。而鉴于医疗纠纷案件具有高度的专业性，就诊疗活动的是否存在过错，诊疗行为与损害结果是否存在因果关系及过错行为与损害结果的参与度等问题，参考具有专业知识的专家所进行相应的医疗过错鉴定意见予以判断是较为重要的依据。一审法院委托了柳州市金鼎司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所作出[2015]临鉴字第352号《法医学鉴定意见书》，认定：1、贵港市人民医院对**诊治过程中存在医疗过错，该医疗过错与**出现严重的缺血缺氧性脑病后果存在因果关系（过错参与度拟评定为25%）。本院认为，患者**有“咳嗽、呼吸困难20余天，加重2天”原发性疾病，治疗过程中，经广西医科大学附属医院进一步诊治，诊断还患有高血压病3级（极高危组）等疾病，柳州市金鼎司法鉴定所结合该情况，并考虑医院方存在使用细辛脑注射剂时未见有在使用药物前询问患者过敏史，以及进行风险评估和告知药物风险的记录，没有尽到高度注意义务的过错，损害结果是使用细辛脑注射液可能出现的严重过敏反应所导致，并据此作出上述鉴定意见，鉴定意见内容客观，鉴定结论符合事实，且该鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定过程符合规定，鉴定本院予以确认。当事人对该鉴定有异议的，在符合条件的情况下，应该提出重新鉴定，或进一步提供确实的证据予以证实侵权人存在其他严重过错的事实。**主张应由医方承担全部的赔偿责任，但至今未能进一步提供确实的证据予以证实，本院对其主张不予采信。贵港市人民医院主张其只应承担10%的赔偿责任，但经本院核实，涉案的细辛脑注射液是一种具有较高用药风险的药物，贵港市人民医院在使用该药物时，没有达到其应达到的注意程度，其诊疗行为存在过失，应承担相应的赔偿责任，贵港市人民医院主张只应承担10%的赔偿责任与其过错事实不符，本院不予采信。桂林南药股份有限公司上诉主张，涉案药品不存在缺陷，不应该承担赔偿责任，也不应与医方一同作为被告承担赔偿责任。本院认为，药品存在缺陷包括设计缺陷、质量缺陷、指示缺陷等多种情况，而国家食品药品监督管理总局已在2014年4月22日发布《关于修订细辛脑注射剂说明书的通知》，要求细辛脑注射剂生产企业在说明书中增加【黑框警告项】，涉案的细辛脑注射剂的说明书并没有增加【黑框警告项】，桂林南药股份有限公司没有提供真实完整，符合要求的产品使用说明和警示说明，药品是存在指示缺陷，这也是导致本案损害结果的一个重要原因，同时桂林南药股份有限公司也没有证据证实已经将细辛脑注射液说明书修订的内容通知贵港市人民医院，一审法院结合本案实际情况认定桂林南药股份有限公司承担25%的赔偿责任，并据此在本案一并判决桂林南药股份有限公司予以赔偿，符合事实，亦符合法律规定，本院予以支持。而一审法院认定护理2人以及后续医疗费的年限、精神损害抚慰金等损失，结合了患者**的年龄、病情等因素予以考虑，所作出的认定亦符合规定，本院予以确认，上诉人主张一审法院认定本案经济损失数额错误，依据不足，本院不予采信。

综上所述，**、贵港市人民医院、桂林南药股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31271.5元，由上诉人**负担14788.5元（予以免交），由上诉人贵港市人民医院负担7284元，由桂林南药股份有限公司负担9199元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈品泉

审判员　　梁小宁

审判员　　黄　奔

二〇一八年三月一日

书记员　　方发清