南京红宝丽聚氨酯有限公司与苏州普锐德新材料开发有限公司合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）苏01民终252号

上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州羿富环保科技有限公司（原苏州普锐德新材料开发有限公司），住所地江苏省苏州工业园区九华路110幢301室。

法定代表人：黄俊峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：石荣王，江苏东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京红宝丽聚氨酯有限公司，住所地江苏省南京化学工业园区灌区南路108号。

法定代表人：芮益华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柳飞，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈恕莹，江苏天淦律师事务所律师。

上诉人苏州羿富环保科技有限公司（以下简称羿富公司）因与被上诉人南京红宝丽聚氨酯有限公司（以下简称红宝丽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

羿富公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案移送至南京市六合区人民法院审理，或改判驳回被上诉人的一审中的诉讼请求，支持上诉人一审中的反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案为建设工程施工合同纠纷系专属管辖，案涉施工工地是在南京市××区，一审法院南京市高淳区人民法院不具有管辖权。本案应当依法撤销原判，并依法移送至南京市六合区人民法院审理。二、根据上诉人提交的新证据，案涉工程已于2013年9月6日通过了环保部门的竣工验收，案涉工程被上诉人已经实际投入使用，上诉人已经完成了施工的义务，本案不符合合同解除的条件。三、被上诉人一审中提出的设备存在的问题，属于质量保修的内容，需分清具体的原因来判断责任的承担，且案涉工程的质保期已经届满。四、被上诉人为达到拖延支付款项的目的，隐瞒了工程竣工验收的事实，其行为已经构成违约。五、即使一审法院认定上诉人存在违约，其认定的赔偿损失的数额也是错误的。

红宝丽公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据，应当维持一审判决所认定的事实。理由是：一、虽然本案案由定为是建设工程施工合同，但实际是双方之间污水处理装置合同的纠纷，且在一审期间，上诉人并没有就管辖权提出异议。二、关于该项目工程是否经过验收的问题。上诉方并没有提供合同约定的相关记录报告和技术资料，双方也没有提交有关的环保部门进行验收。这套污水处理装置是针对被上诉人年产能十五万吨的污水处理装置，而目前这一套污水处理装置根本无法达到最初的设置目的，多项指标不合格，导致整个污水处理装置根本达不到去提交申请验收的条件。三、关于损失问题，被上诉人在一审当中主张的损失总额是2185151.35元。但事实上总的损失金额应当是2291021.44元，少算了两张发票。

红宝丽公司向一审法院起诉请求：1．解除红宝丽公司与羿富公司双方的《南京宝新聚氨酯有限公司100吨/天*2组污水处理装置合同》及《补充协议》；2．羿富公司双倍返还定金共计959720元；3．羿富公司赔偿超出定金部分的经济损失共计1243031.35元；4．羿富公司承担本案诉讼费。

羿富公司向一审法院提出反诉请求：1．红宝丽公司立即支付设备款923720元；2．红宝丽公司支付逾期付款利息损失（按照银行同期同档贷款利率的1.3倍分段计算至实际给付之日止，现暂计算至2017年6月29日为228489元）；3．红宝丽公司承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：

2011年9月27日，红宝丽公司与羿富公司签订《南京宝新聚氨酯有限公司100吨/天*2组污水处理装置合同》1份，合同约定，由羿富公司承建施工红宝丽公司的100吨/天*2组污水处理装置工程项目，项目按“施工总承包，交钥匙工程”方式由羿富公司负责施工；工程地点为南京化学工业园罐南路108号；工程范围为包括但不限于整个废水处理系统所有工艺设备、填料、管道、阀门、仪表和PLC控制系统、爬梯护栏、备品备件等的成套供货以及整套系统的安装、调试、开车、培训等工程服务，设备明细详见附件《南京宝新聚氨酯有限公司污水处理装置技术协议》；工程内容按双方确认的《南京宝新聚氨酯有限公司污水处理装置技术协议》为准；本工程设计处理能力为100吨/天*2组；工程总价款（含增值税）为2399300元；工期为在确认具备进场条件后150天内完成安装调试；付款方式为合同签订后10内红宝丽公司支付合同总金额的20%作为定金，定金可充抵工程款，所有设备进场后支付总金额的20%，单机试运行并验收合格并收到羿富公司增值税发票后支付总金额的20%，工程竣工验收合格后一周内支付至决算总金额的90%，质保期满后凭双方确认的验收合格单一周内付清余款；验收方式为：调试结束后，出水水质达到排放标准后稳定运行一个月期满组织竣工验收，竣工验收结果以地方环保部门的验收监测报告为准，竣工验收由红宝丽公司向环保局提出，羿富公司协助，如验收不合格，则由羿富公司组织指导改善，再次验收费用由羿富公司负担；满足竣工验收条件后，羿富公司应向红宝丽公司提出要求竣工监测验收的书面要求，并提供有关调试运行的记录报告及有关技术资料，经红宝丽公司确认后于10个工作日内向环保部门提出监测验收申请；进行竣工验收时，羿富公司应提供增减工程变更手续和记录、隐蔽工程验收记录、工程竣工图及相应文件，协助红宝丽公司通过相关部门验收；竣工验收过程中，如有不合格须返修部分，双方议定修补措施和期限，由羿富公司在规定期限内完成，完成后经验收合格再行移交，因此发生的费用由羿富公司承担。工程质保期为验收合格后18个月；违约责任为：如环保部门首次检测结果高于国家排放标准，羿富公司负责无偿整改，并负担整改费用直至验收通过；如由于羿富公司原因导致工程不能按时交付验收，每迟一天按合同总金额的0.5%承担违约金，逾期超过10天，可作为羿富公司不能完全履行合同；羿富公司提供产品达不到技术要求或二次验收不合格，可作为羿富公司不能完全履行合同；羿富公司在本项目的设计、施工建设过程中侵犯他人知识产权而造成合同纠纷，可作为羿富公司不能完全履行合同；羿富公司如有前述不能履行或不能完全履行合同行为的，须向红宝丽公司支付双倍定金作为赔偿，且红宝丽公司根据实际情况有权决定本合同的继续履行与终止；红宝丽公司单方中途终止合同的，羿富公司可不退还已支付的定金等。合同还就技术指标、场地要求、施工安全、争议处理等双方权利义务作了约定。后双方又签订补充协议，约定将合同总价款调整为2309300元。以上合同及补充协议签订后，红宝丽公司于2012年10月23日通知羿富公司2012年10月30日进场施工，2012年11月2日，工程监理单位华源公司签署开工报告，2012年11月10日，华源公司同意羿富公司施工方案。羿富公司进场施工后，于2013年1月26日向工程华源公司提交《工程竣工报验单》，华源公司初步验收意见为合格，可以组织正式验收。红宝丽公司于2011年10月10日付款479860元（备注：污水处理费），2012年12月25日付款443860元（备注：设备款），2013年5月7日付款461860元（备注：付调试费）。在安装调试过程中，该项工程装置经测试达不到合同约定设计要求，红宝丽公司分别于2013年12月3日、2015年3月11日、2016年7月29日、2017年1月3日、2017年1月9日多次函告羿富公司要求处理。期间红宝丽公司为保证正常生产，与南京胜科水务有限公司签订污水处理合同，约定由南京胜科水务有限公司于2013年4月28日起提供污水处理服务，支付污水处理费2185151.35元。2016年10月28日，红宝丽公司根据羿富公司的整改需要采购厌氧絮状污泥花费17600元。羿富公司一直未向红宝丽公司提出要求竣工监测验收的书面要求，也未提供有关调试运行的记录报告及有关技术资料交红宝丽公司向环保部门提出监测验收申请。

一审法院另查明，2012年12月25日，南京宝新聚氨酯有限公司工商登记变更名称为南京红宝丽聚氨酯有限公司；双方对本案系建设工程施工合同纠纷不持异议。

案件审理过程中，一审法院建议双方当事人进一步整改或寻求第三方技术支持渠道解决存在问题以通过环保验收，羿富公司以其施工工程通过红宝丽公司委派的监理公司的验收已履行合同义务为由拒绝并提起反诉。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致不能实现合同目的，当事人可以解除合同。一审法院就本案争议评判如下：

一、红宝丽公司有权请求解除合同并请求羿富公司赔偿损失。理由如下：（1）案涉合同合法有效，应受法律保护。合同约定，该污水处理装置工程项目为“施工总承包，交钥匙工程”方式由羿富公司负责施工，调试结束后，出水水质达到排放标准后稳定运行一个月期满组织竣工验收，羿富公司应向红宝丽公司提出要求竣工监测验收的书面要求，并提供有关调试运行的记录报告及有关技术资料，经红宝丽公司确认后于10个工作日内向环保部门提出监测验收申请，竣工验收结果以地方环保部门的验收监测报告为准；如由于羿富公司原因导致工程不能按时交付验收，逾期超过10天，可作为羿富公司不能完全履行合同；羿富公司如有不能完全履行合同行为的，红宝丽公司根据实际情况有权决定本合同的继续履行与终止。由此可见，该污水处理装置工程通过地方环保部门的验收监测是案涉合同的目的，既是施工方（羿富公司）的合同义务，也是其法定义务。本案合同履行过程中，羿富公司于2012年11月2日开工，2013年1月26日提交《工程竣工报验单》，经监理单位初步验收合格，然而在其后设备调试阶段，工程装置经多次测试不达标，羿富公司多次处理仍一直达不到合同约定设计要求。羿富公司既未按约向红宝丽公司提出要求竣工监测验收的书面要求，也未按约提供有关调试运行的记录报告及有关技术资料交红宝丽公司向环保部门提出监测验收申请。现羿富公司抗辩称工程已通过监理公司验收其已履行合同义务，明显与事实不符，且其拒绝进一步解决问题以通过环保部门验收监测，其意思及行为已构成根本性违约，使合同目的不能实现，故红宝丽公司有权请求解除合同。（2）合同约定，工期为在确认具备进场条件后150天内完成安装调试；如由于羿富公司原因导致工程不能按时交付验收，每迟一天按合同总金额的0.5%承担违约金。羿富公司抗辩称案涉污水处理装置红宝丽公司已正常运行四年半之久，红宝丽公司在此期间从未停止生产，未给红宝丽公司造成损失，而其签字确认的2013年12月3日、2015年3月11日、2017年1月9日3份《污水处理装置调试运行结果确认函》均载明案涉工程装置自2013年3月1日调试以来一直存在“污水进水流量、COD浓度、出水COD浓度仍未达到设计要求”，羿富公司该项抗辩缺乏事实根据，一审法院不予支持。羿富公司于2012年11月10日确定施工方案开工，按约应于2013年4月10日左右完成安装调试，而其违约至今未完成，应赔偿红宝丽公司损失。红宝丽公司在2013年4月28日起为保证正常生产与他人签订合同处理污水产生的费用，应系羿富公司违约所致损失，羿富公司应予赔偿。红宝丽公司根据羿富公司的整改需要采购厌氧絮状污泥花费17600元，系履行合同的费用，羿富公司也应予赔偿。合同约定按合同总金额的日千分之五承担违约金明显高于红宝丽公司实际损失，结合羿富公司违约历时四年以上、现放弃整改、红宝丽公司已付合同款及实际损失等情况，一审法院根据公平原则和诚实信用原则支持赔偿红宝丽公司实际损失2185151.35元+17600元=2202751.35元。

二、关于定金问题。合同约定，合同签订后10内红宝丽公司支付合同总金额的20%作为定金；羿富公司如有不能履行或不能完全履行合同行为的，须向红宝丽公司支付双倍定金作为赔偿。羿富公司抗辩称2011年10月10日的付款479860元红宝丽公司注明为污水处理费，并非定金。定金为实践性合同，以实际交付为要件。红宝丽公司该笔付款注明非为定金，且付款时间与合同约定不吻合，红宝丽公司主张已给付定金证据不足，羿富公司该项抗辩理由成立，对红宝丽公司要求双倍返还定金的诉请一审法院不予支持。

三、鉴于前述两点意见，羿富公司主张案涉工程已验收合格要求红宝丽公司支付工程款923720元及逾期付款利息的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第九十四条第（三）、（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）、（二）、（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决:一、解除红宝丽公司与羿富公司之间的《南京宝新聚氨酯有限公司100吨/天*2组污水处理装置合同》及《补充协议》；二、羿富公司于判决生效后十日内向红宝丽公司支付损失费2202751.35元；三、驳回红宝丽公司其他诉讼请求；四、驳回羿富公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25275元，财产保全费5000元，合计30275元，由羿富公司负担；一审反诉案件受理费15169元，财产保全费5000元，合计20169元，由羿富公司负担。

本院另查明，2017年12月4日，本案上诉人由苏州普锐德新材料开发有限公司工商登记变更名称为苏州羿富环保科技有限公司。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”

关于本案是否属于建设工程施工合同纠纷的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据上述规定，建设工程合同并不仅仅是指建筑工程等的建设合同，而是可以包含有勘察、设计及施工于一体的承包合同，建设工程合同的实质是承包合同。本案中，在红宝丽公司与羿富公司签订《南京宝新聚氨酯有限公司100吨/天*2组污水处理装置合同》中，红宝丽公司是发包人，羿富公司是承包人，承包工程为污水处理装置工程项目，项目按“施工总承包，交钥匙工程”方式由羿富公司负责施工；工程地点为南京化学工业园罐南路108号；工程范围为包括但不限于整个废水处理系统所有工艺设备、填料、管道、阀门、仪表和PLC控制系统、爬梯护栏、备品备件等的成套供货以及整套系统的安装、调试、开车、培训等工程服务，属于典型的工程承包关系，红宝丽公司与羿富公司形成建设工程施工合同关系，双方产生的纠纷系建设工程施工合同纠纷。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，应当按照不动产纠纷确定管辖法院。本案建设工程所在地位于南京市××区，应当由南京市六合区人民法院管辖。一审南京市高淳区人民法院没有管辖权却审理本案，违反专属管辖规定，故本案应当裁定撤销原判并移送南京市六合区人民法院。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款、第三百三十一条规定，裁定如下：

一、撤销南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初2599号民事判决；

二、本案移送至南京市六合区人民法院审理。

一审本诉案件受理费25275元，退还被上诉人南京红宝丽聚氨酯有限公司；一审反诉案件受理费15169元，退还上诉人苏州羿富环保科技有限公司；上诉人苏州羿富环保科技有限公司预交的二审案件受理费25275元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　夏海南

审判员　　白文虎

审判员　　龚　达

二〇一八年二月二十七日

书记员　　戴　苗