乔某、某有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽13民终890号 上诉人（原审被告）：乔某，男，1983年12月9日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿理律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：某有限公司，住所地成都市，统一社会信用代码915101xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：朱某，经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，男，1975年10月24日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：***，辽宁卓政（朝阳）律师事务所律师。 原审被告：朝阳市某乙，住所地朝阳市双塔区，统一社会信用代码122113xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：董某，书记。 上诉人乔某、某有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人张某及原审被告朝阳市某乙（以下简称某乙）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2023）辽1302民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人乔某的委托诉讼代理人***、某公司的委托诉讼代理人***，被上诉人张某的委托诉讼代理人***，到庭参加诉讼。原审被告某乙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乔某上诉请求：1.依法撤销（2023）辽1302民初1194号民事判决书，将本案依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，原审法院认定事实不清。案涉工程上诉人承包后发包给被上诉人，被上诉人并未按照约定完成全部施工，中途擅自撤场，原审法院未考虑此情节，认定事实不清。第二，原审法院计算工程款错误。被上诉人张某只承包人工费，上诉人支付的工程款已超额，不应再另行计算。司法鉴定报告按照甲方发包的工程量为鉴定依据错误，该鉴定报告未考虑其他承包人的利润，以全部工程价款认定被上诉人的承包费，依据不足。另外，因被上诉人只承包人工费，鉴定明细中列明的费用不应由被上诉人全部受益。原审中也没有按照全部鉴定内容支持被上诉人诉请，但判定鉴定费用全部由上诉人承担，判决结果显失公平。第三，原审法院程序违法。被上诉人起诉时列明的被告柳某在审理过程中并未提及，判决书中也并未体现，存在程序违法情形。综上，请求依法支持上诉人的诉请，纠正原审判决结果。诉讼过程中，乔某补充以下上诉内容：第一点，原审法院认定利息错误。涉案工程是2021年12月17日发包，原审法院从2021年11月12日计算利息，没有依据。第二点，原审法院认定鉴定费55,000元全部由上诉人承担错误。既然原审法院按照鉴定内容扣除了税费、税金和规费，那么鉴定费用也应当按照各自分摊的金额按比例承担，不应由上诉人全部承担。第三点，被上诉人在对某公司上诉意见答辩时也认可涉案工程的实际施工人是乔某，张某只是工程的劳务分包，并非法律规定的实际施工人，因此被上诉人按照鉴定内容应当只获取定额直接费887,232.27元，鉴定内容当中的管理费、利润、措施项目、规费、安全施工措施费和税金均属于建设项目的间接费用，该几项费用应当由实际施工人乔某获取，而非判归被上诉人取得。因此，原审法院对二上诉人承担319,137.84元的认定金额是错误的。 张某辩称，第一点，被上诉人与上诉人实际上是在涉案工程双方都签字确认的情况下对工程量进行的司法鉴定，所以不存在上诉人所说的第一点情况。第二点，因为在一审的时候被上诉人张某撤回了对柳某的起诉，所以说一审判决没有在判决书中论述，不存在程序违法的情形。第三点，一审法院认定的事实是清楚的，但是被上诉人认为规费与税金亦应该归其所有，一审没判，请求二审法院依法判决。同时，请求二审法院对于利息依法判决，利息应该从工程竣工交付使用开始就应该给付。 某公司述称，同意乔某的上诉意见。 某乙未作陈述。 某公司上诉请求：1.请求依法撤销双塔区人民法院作出的（2023）辽1302民初1194号民事判决书第二项，依法发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。上诉人承包了朝阳市某乙风雨操场建设项目，后将该工程内部承包给乔某，现该工程尚未竣工。另，上诉人从未将案涉工程转包给被上诉人，与被上诉人无合同关系，故一审法院判决上诉人与乔某连带给付被上诉人施工费用认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。诉讼过程中，某公司补充以下上诉内容：一审法院判决上诉人与乔某对本案施工费承担连带给付责任没有法律依据。一、法律没有明确规定总包人应对实际施工人主张拖欠的工程款承担连带责任。二、根据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，而上诉人系总包人而非发包人，根据合同相对性，对于工程款上诉人对与之没有合同关系的被上诉人不应该承担连带责任。 张某辩称，不同意某公司的上诉意见。某公司应与上诉人承担连带给付责任，理由是乔某实际上是挂靠某公司承包涉案的工程，按照建筑施工合同的法律及相关司法解释，被挂靠单位应与实际施工人承担连带给付的责任。 乔某述称，同意上诉人的上诉意见。 某乙未作陈述。 张某向一审法院起诉请求：1.判令被告依法支付欠付工程款51.5万元；2.本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中，张某变更第一项诉讼请求为：被告支付欠付工程款42.5万元，鉴定费55,000元由被告承担。 一审法院认定事实：2021年12月17日，朝阳市某乙作为发包人，某有限公司作为承包人，签订建设工程施工合同，发包人将朝阳市某乙风雨操场建设项目发包给承包人。工程内容：建筑面积2026.1㎡，地上二层。合同价款5,432,309.97元。合同签订后，某有限公司将工程转包给乔某，乔某将土建工程分包给原告，未签订书面合同。原告组织人工进行了施工，并投入部分材料和机械。期间乔某给付原告人工费715,000元，尚欠部分人工费。双方均陈述约定承包费为120万元，但对施工项目内容有争议。朝阳市某乙陈述，除3%质保金未给付外，其余工程款已给付某有限公司。诉讼过程中，经原告申请，朝阳市中级人民法院委托辽宁某有限公司对人工费数额进行评估，经双方当事人现场共同指认施工项目内容，该公司作出辽某造鉴字（2023）第012号司法鉴定报告书及补充说明并派员出庭作证，鉴定报告书结论为人工费数额为1,139,650.52元。补充说明对鉴定报告书的结论列出了分项明细，其中包括定额直接费887,232.27元（人工费、人工调整费、材料费、机械费）及管理费61,306.09元、利润54,092.85元、措施项目9,409.76元、规费13,064.46元、安全施工措施费22,096.87元、税金92,448.22元。发生评估费55,000元、鉴定人员出庭作证费1,400元。乔某认可定额直接费887,232.27元应给付原告，认为其他费用不应给原告。一审法院认为，某有限公司承包了朝阳市某乙风雨操场建设项目，某有限公司将工程转包给乔某，乔某是风雨操场建设项目实际施工人。本案的争议焦点是鉴定报告书及补充说明中的管理费、利润、措施项目费、规费、安全施工措施费、税金是否应由原告取得。企业管理费是指建筑安装企业组织、生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅费、固定资产使用费等。所以，企业管理费不仅仅包括现场组织施工产生的管理费用，还包括施工企业应开展经营活动产生的相关费用在每个项目上的摊销，实际施工人因组织施工的需要，必然会产生上述费用中的某一部分。发包人的合同目的已经实现的情况下，实际施工人应取得管理费。措施项目费和安全施工措施费是生产和经营管理所需的费用，实际施工人应取得措施项目费和安全施工措施费。施工利润可以参照合同约定的工程价款支付，在工程质量合格的情况下，实际施工人可以取得利润。乔某将土建工程分包给原告，乔某作为实际施工人应取得的上述管理费、措施项目费和安全施工措施费、利润应支付给原告。鉴定报告书确定的人工费数额为1,139,650.52元，减去已给付的715,000元，扣除规费、税金后，尚欠原告工程款319,137.84元。某有限公司作为风雨操场建设项目的承包单位，是纳税和交纳规费主体，原告要求取得规费和税金没有事实依据和法律依据。乔某借用某有限公司资质施工，某有限公司应对乔某就本案债务承担连带责任。本案中朝阳市某乙与原告不存在法律关系，不对原告承担法律责任。判决：一、被告乔某于本判决生效之日起7日内，给付原告张某施工费用319,137.84元，并自2021年11月12日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率给付利息；二、被告某有限公司对前款确定的被告乔某的债务承担连带给付责任；三、驳回原告张某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院依法查明，在一审诉讼过程中，张某撤回对柳某的起诉。一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，对于张某施工问题。辽某造鉴字（2023）第012号司法鉴定报告书中明确载明“我公司接受朝阳市中级人民法院的委托后，成立项目工作组，于2023年10月16日会同原、被告共同对涉案工程进行现场勘查，并对鉴定过程中所涉及问题逐一落实，双方签字确认；双方共同对工程量清单中所涉及的分部分项工程逐个挑勾确认。工作组按委托要求进行工程造价鉴定。”因此，该报告书鉴定的工程均系张某施工完成。 对于工程款问题。朝阳市某乙某甲某乙发包给某公司，后某公司将该工程转包给乔某，乔某又将该工程的劳务部分分包给了张某，因此乔某与张某之间成立建设工程分包合同关系，张某在该工程劳务部分施工过程中的投入和施工完成后的所得相对应的工程款应归其所有。本案中，乔某与张某对人工费、材料费和机械费没有异议，因此张某在施工过程中对于人工、材料和机械的投入所对应的工程款应归其所有；乔某在一审法院法庭笔录（第1次）对张某提供的证据二质证意见为“原告确实是对案涉工程其中的部分进行了施工和管理，只是一部分”，因此张某在施工过程中对于管理和施工措施（包括安全施工措施）的投入所对应的工程款应归其所有；利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利，因此张某施工完成的劳务部分的利润应归其所有；规费是指按国家法律、法规规定由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加，而本案中张某并未提供相应的证据证明其缴纳了社会保险费等规费及开具了相关税金的发票，因此规费和税金不属于张某在施工过程中的投入，不应归其所有。综上，一审法院以辽某造鉴字（2023）第012号司法鉴定报告书中评估造价鉴定结果1,139,650.52元为基数，扣除规费13,064.46元和税金92,448.22元后，再扣除乔某已给付的工程款715,000元，认定乔某还尚欠张某工程款319,137.84元，并无不当。 对于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建设工程司法解释（一））第二十六条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”和第二十七条的规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，乔某与张某对工程款的付款时间没有约定，张某也未提供证据证明案涉工程是否交付及竣工结算，故利息应从张某向一审法院起诉之日即2023年3月29日起按同期贷款市场报价利率计付。 对于某公司责任承担问题。根据《建设工程司法解释（一）》第七条的规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”此条款是关于借用资质的建筑施工企业应对出借资质造成的损失向发包人承担连带责任的规定。首先，本案中并没有证据证明乔某系借用某公司的资质进行的施工，现有的证据仅能证明双方之间是转包关系。其次，即使乔某系借用某公司的资质进行的施工，也只有在案涉工程质量不合格的情况下，由发包人即某乙向某公司与乔某主张对其造成的损失承担连带赔偿责任，张某并不是发包人，无权主张某公司与乔某对其承担连带赔偿责任。因此，一审法院判令某公司承担连带责任，缺少法律依据。另外，一审法院作为裁判依据引用的《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，其中对于连带责任的规定是分包人就其分包的工程与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人进行承担，同理该权利亦只能由发包人某乙主张，张某亦无权主张。 对于鉴定费问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”和第二十九条第二款的规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”鉴定费属于诉讼费用，但本案中的鉴定结果1,139,650.52元并未全部支持，属于部分胜诉、部分败诉的情形，故鉴定费不应由乔某全部承担，本院在诉讼费用负担部分予以纠正。 另外，本院已审理查明，在一审诉讼过程中，张某撤回对柳某的起诉，故一审法院未在判决中表述，虽有瑕疵，但并无不当。 综上所述，乔某的上诉请求部分成立，某有限公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2023）辽1302民初1194号民事判决第二项、第三项； 二、变更辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2023）辽1302民初1194号民事判决第一项为上诉人乔某于本判决生效之日起七日内给付被上诉人张某工程款319,137.84元，并以319,137.84元为基数，自2023年3月29日起至付清之日止按同期贷款市场报价利率支付利息； 三、驳回被上诉人张某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,475元，被上诉人张某已预交，由上诉人乔某负担3,360元，于本判决生效之日起七日内向辽宁省朝阳市双塔区人民法院交纳；由被上诉人张某负担1,115元，应予退还3,360元。鉴定费55,000元，由上诉人乔某负担49,907元，由被上诉人张某负担5,093元。鉴定人员出庭费1,400元，由上诉人乔某负担。二审案件受理费12,174元，上诉人乔某已预交6,087元，上诉人某有限公司已预交6,087元，由上诉人乔某负担6,087元，应予退还上诉人某有限公司6,087元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员贲娜 审判员*** 二〇二四年十一月十九日 书记员*** 法官助理（代）