中化二建集团有限公司与宁波争光树脂有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市镇海区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甬镇民初字第1182号

原告：中化二建集团有限公司。

法定代表人：刘建亭。

委托代理人：夏斌。

被告：宁波争光树脂有限公司。

法定代表人：沈建华。

委托代理人：汤国柱。

委托代理人：徐超。

原告中化二建集团有限公司（以下简称二建公司）与被告宁波争光树脂有限公司（以下简称争光公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月25日立案受理后，依法由审判员吴军适用简易程序独任审判，于2015年10月19日公开开庭进行了审理。原告二建公司的委托代理人夏斌，被告争光公司的委托代理人汤国柱、徐超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告二建公司起诉称：原、被告于2009年9月25日签订20090918号《宁波争光年产25000m3阴阳离子交换树脂项目安装工程，工程承包合同》一份，约定原告采用包工包料、按实结算方式承包；合同签订后，被告拨付工程预付款102600元；每月30日前支付本月进度款为完成工程应付款的90%，通过工程竣工验收及环保验收合格，支付已完成工程款95%，剩余5%留作工程质量保修金，一年质保期满7天内无息退付5%，工程款以银行电汇或转账支票方式支付，工程于2010年8月10日竣工，随即通过检查合格被告同意接收。原、被告双方就实际施工工程量的新增部分产生分歧，被告委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对原告施工工程量及其应付价款进行审核，该公司于2013年1月18日出具审计报告，审定结果为被告应支付原告工程款675777元。被告分别于2009年11月11日向原告支付工程款102600元，2014年6月30日向原告支付工程款50000元。鉴于原、被告双方均同意审计结果，原告于2013年9月4日将工程款所涉全额的发票开具给被告。综上，被告迟延付款的行为违反了原、被告之间的约定，也违反了法律的规定，已构成严重违约，原告多次向被告催收工程款未果，故原告提起诉讼，请求判令：1.被告立即支付原告工程款523177元及逾期付款的利息损失165072.99元（2010年8月11日起按照总价款573177元（减去当时已付款）的95%以同期同档次银行贷款利息计算至2011年8月10日为32671.09元；2011年8月18日起按照573177元以同期同档次银行贷款利息计算至2014年6月29日为98395.39元；2014年7月1日起按照523177元以同期同档次银行贷款利息暂计算至2015年8月1日为34006.50元，以后利随款清）2.本案诉讼费用由被告承担。

被告争光公司答辩称：一、本案原告起诉的案由有误。本案中原告以“建设工程施工合同纠纷”的案由起诉，被告认为虽然双方签订的是一份《工程承包合同》，但项目的实质是：由原告以自有的技术和资质承接被告位于宁波镇海化工园区内整套“阴阳离子交换树脂设备”的安装工程。被告认为，根据《合同法》第二百六十九条关于建设工程合同的定义，本案中双方签订的合同并不满足这一定义。实质上双方之间是承揽关系，是故本案案由有误。二、本案中的原告主体不适格。1.本案的安装项目表面上是由原告与被告签订合同，但实际上近九成的安装工作是由宁波经济技术开发区华秦工程技术有限公司（以下简称华秦公司）实际承揽的，该公司法定代表人是曹兴军，据被告了解，曹兴军同时是原告的工作人员。同时，涉案合同也载明，本次安装作业的项目经理就是曹兴军。故被告认为本次安装项目的实际承接人是华秦公司（曹兴军），而并非是本案原告。2.由于本案中需要安装的特种压力容器管道涉及危险作业，需要特定的安装技术和资质，本案原告具备相应资质，但华秦公司（曹兴军）却并不具备，故本案实质是华秦公司（曹兴军）借原告名义与资质同被告签订合同承接涉案的安装工作。被告认为本案所涉合同履行中“中化二建宁波项目部”与华秦公司（曹兴军）实际上是两个牌子同一套班子，同一组人马，两者均是由曹兴军在负责操作的。三、原告陈述与事实不符，被告已将本案的全部款项付清。1.截止2014年6月30日，被告已应要求向原告、原告宁波分公司、华秦公司（曹兴军）三家企业共计付款6767121.59元，其中本案涉及的675777元已经全部支付完毕。并不存在原告所陈述的523177元未付的情形。2.根据双方约定，本案中被告支付款项的方式是采取承揽人申请制的，即由承揽人定期根据项目安装进度来申领款项。根据“进度表”和“领款单”中记载的内容，可以看出原告和华秦公司两者均作为申请者一起向被告申领款项。被告认为，被告向原告、原告宁波分公司、华秦公司三家企业付款，每次均是应曹兴军的要求支付的，被告在付款过程中由于疏忽大意，没有严格按专业要求操作将款项全部支付给原告，而是应要求支付给多家公司，导致在法律上产生漏洞。3.关于本次安装项目的全部款项，由于原告至今未能提供项目的完整材料、发票未全额开具、尾款存在争议等事实，至今双方并未能完全结算清楚。且被告认为曹兴军等人在整个工程款结算申报中存在虚报、重复计算等情形，故一直要求与曹兴军共同聘请第三方机构对整个项目的实际款项进行审核，但因曹兴军不配合故至今未能完成。本案所涉安装分项经双方确认为675777元，但被告已经付清，原告诉请没有事实依据。被告认为，曹兴军借原告的名义抢先起诉，向被告要求付款的行为，其本质是想利用被告在付款过程中存在的漏洞来规避被告的工程价款审核要求，从而掩盖其虚报、冒高、重复计算项目安装款的目的。四、原告要求被告承担违约责任，没有事实与法律依据。1.被告认为，本案中原告主张的款项已全部付清，故而不存在被告违约的情形，不需要承担违约责任。2.即使被告要承担违约责任，原告在诉请中的关于违约金计算的方式和期限均没有依据。因为自2013年至今，原告从未要求被告承担违约责任，故原告在起诉状中主张的逾期付款利息损失已超过诉讼时效。充其量可以计算违约金的期限也应自起诉之日起倒算两年，并非从2010年开始计算。同时，原告也没有证据能够证明其存在按照贷款利率计算损失的依据。故被告认为，原告的违约责任诉请没有任何依据。综上所述，被告认为原告的主张无事实和法律依据，故请求法院对原告不纯的诉讼目的进行审查，并驳回原告的诉讼请求。

原告二建公司向本院提供了以下证据以证明其主张：

1.工程承包合同、开工报告、工程交工证书各一份，欲证明原、被告的工程承包的合意，原、被告按照工程承包项目实质履行，被告没有按约支付工程款项，原告将主合同和开工时间，竣工时间作为计算违约责任的依据。经质证，被告对工程承包合同真实性无异议，但对合同合法性和证明对象有异议，合同实际是案外人曹兴军或者华秦公司借原告名义签订的，项目名称就是化工设备的安装，九成以上工作都是华秦公司完成，本合同的项目经理是曹兴军，合同是曹兴军借原告名义而签订的。2.开工报告上记载的不是原告，而是宁波工程项目部，项目经理曹兴军又是华秦公司的法定代表人。3.交工证书无法确认工程总价，总价后来通过第三方审计，交工证书也不等于完全符合双方合同明确约定的付款条件，合同中载明工程要经过竣工验收并经过环保验收合格才能支付95%，到现在为止原告并未提供证据证明工程已经经过环保验收合格，只是技术竣工，并未经过环保部门的认可。本院对该组证据的真实性予以认定。

2.安装工程结算审计报告一份，欲证明本案涉案工程实际的款项。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议，审计材料都是华秦公司提交的。本院对该证据的真实性予以认定。

3.发票扫描件一份，欲证明原告将涉案工程总造价按照审计结果开具发票的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但对合法性有异议，原告作为国有企业，为何不在山西开具发票，而在宁波代开，不符合财税法，说明发票是曹兴军开具的。本院对该证据的真实性予以认定。

被告争光公司向本院提供了以下证据以证明其主张：

1.工程承包合同（合同编号20090918）一份，欲证明2009年9月25日，华秦公司与被告签订了安装合同，该合同的签字代表人是曹兴军，也就是原告的项目经理。合同上的价款是80多万元，而被告实际支付了6760000元，原告提供的合同是该合同的一部分。经质证，原告认为该合同是被告和案外人华秦公司签订的合同，与原告、与本案都没有关联。本院认证认为，该证据涉及案外人利益，且不能证明该证据与本案有关联性，故本院对该证据不予认定。

2.全国企业信用信息公司系统网页打印件一份，欲证明华秦公司的法定代表人是曹兴军的事实。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，华秦公司法定代表人曹兴军与原告项目经理曹兴军是同一人。本院对该证据的真实性予以认定。

3.2009年10月-2009年12月完成工程进度款、2010年3月-2010年5月完成工程进度款各一份，欲证明曹兴军既代表华秦公司又代表中化二建宁波工程项目部向被告申请进度款，整个工程施工过程中，华秦公司和项目部是同一个班组两个牌子，没有其他人员的事实。经质证，原告认为该证据中的项目部公章确实是原告公司的，但上述款项实质没有支付给原告，双方才于2013年委托第三方来进行工程量结算，故该组证据和本案没有实质关联性。本院对该组证据的真实性予以认定。

4.付款凭证两张（2009年11月11日、2014年6月30日），欲证明被告应曹兴军要求于2009年11月11日付给原告宁波分公司102600元，于2014年6月30日付给原告50000元。经质证，原告认为该付款时间及金额是事实，但和案外人无关联，作为分公司将款项付到总公司也是合理的。本院对该组证据的真实性予以认定。

5.付款凭证一组（22张），共计6105121.59元，欲证明被告共付给华秦公司工程款6614521.59元（还有一张2013年8月1日的付款凭证未提交法庭，有509400元）的事实。经质证，原告认为被告是付款给案外人华秦公司，和本案无关联，从付款凭证看，被告2009年10月11日付给华秦公司410000元，而同一天被告向原告支付了工程款102600元，由此可见，被告所认为的工程款混同是不存在的，不然为何同一天支付给两家公司不同的款项。因该证据涉及案外人的利益，单从证据看也与本案无关联性，故本院对该证据不予认定。

经审理查明：2009年9月18日，原告二建公司（承包人）与被告争光公司（发包人）签订宁波争光年产25000m3阴阳离子交换树脂项目安装工程《工程承包合同》一份，约定由原告承包被告宁波争光年产25000m3阴阳离子交换树脂项目安装工程中的工艺管道安装项目，承包方式：包工包料、按实结算；合同工期：80日历天，计划开工日为2009年9月18日；合同价款为342000元，合同签订后，被告支付原告工程预付款102600元（合同总价的30%），每月30日前支付本月进度款，支付额为完成工程应付金额的90%，通过工程竣工验收及环保验收合格，支付已完成工程款95%，剩余5%留作工程质量保修金，一年质保期满7天内无息支付；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交结算报告及结算资料，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程价款的，从第29天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息；工程质保期为一年，自工程竣工验收之日起算；曹兴军系该项目的项目经理。被告于2009年11月11日付给原告宁波分公司102600元。该工程实际于2009年10月18日开工，于2010年8月10日验收合格后，被告同意接收并实际使用。经被告委托，原、被告于2013年1月16日认可，浙ＸＸ耀建设咨询有限公司于2013年1月18日就原告施工部分的工程价款向被告出具了《工程结算审计报告》，确认原告施工工程的工程款为675777元。被告于2014年6月30日向原告付款50000元。

本院认为：原、被告于2009年9月18日签订的《工程承包合同》系双方的真实意思表示，且合同内容未违反国家法律或行政法规的禁止性规定，属有效合同，签约双方均应依约严格履行合同规定的义务。双方约定工程竣工验收后支付全部工程款的95%，保修期为一年，保修期满后七天内支付剩余5%的工程款（质保金），又约定被告在收到结算报告后的28日内支付工程款，逾期支付相应利息。现原告提供了浙ＸＸ耀建设咨询有限公司于2013年1月18日出具的《工程结算审计报告》，确认原告施工工程的工程款为675777元，因原、被告均未提交其他结算材料，故本院认定原、被告双方结算的时间为2013年1月18日。该工程于2010年8月10日验收合格，合同约定的质保期已经届满，故被告应于2013年2月15日前支付全部工程款，现被告未依约支付相应工程款，已构成违约，除应继续支付工程款外，还应依约自2013年2月16日起支付相应利息。被告提出的其已向案外人华秦公司支付了包含涉案工程款在内的所有工程款抗辩主张，因被告未提交充分证据证明案外人华秦公司与原告之间存在法定或约定的代为收款的权利义务关系，故本院对被告的该抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告宁波争光树脂有限公司支付原告中化二建集团有限公司工程款523177元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

二、被告宁波争光树脂有限公司支付原告中化二建集团有限公司自2013年2月16日起至2014年6月30日止的利息48860.95元，并支付自2014年7月1日起至款项实际付清之日止以523177元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告中化二建集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案案件受理费10683元，减半收取5341.50元，由原告中化二建集团有限公司负担670.50元，由被告宁波争光树脂有限公司负担4671元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。

审 判 员　吴军

二〇一五年十一月九日

代书记员　胡芳