伊金霍洛旗林业和草原局与陕西绿盛园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内0627民初614号

原告：伊金霍洛旗林业和草原局，统一社会信用代码。

法定代表人：赵某，局长。

委托诉讼代理人：吴某，伊金霍洛旗阿勒腾席热镇法律服务所法律服务工作者。

委托代理人：张某，公民身份号码×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

被告：陕西绿盛园林建设有限公司，统一社会信用代码。

法定代表人：屈某1。

委托代理人：屈某2，公民身份号码×××，现住陕西省西安市未央区。

原告伊金霍洛旗林业局（以下简称:伊旗林业局）与被告陕西绿盛园林建设有限公司（以下简称：陕西绿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案受理后，依法于2018年7月10日作出（2018）内0627民初1255号民事判决书，被告陕西绿盛公司不服上诉于鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院于2018年12月21日裁定撤销本院作出的（2018）内0627民初1255号民事判决书，将该案发回本院重新审理。该案本院重新立案后又于2019年6月25日依照原告伊旗林业局的申请对案涉伊金霍洛旗四区十线绿化工程的工程量及工程造价对外委托进行鉴定，内蒙古鼎华工程造价咨询有限责任公司于2019年9月4日以案涉工程无法进行工程造价鉴定为由将鉴定检材全部退回。本院又于2019年9月10日委托内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司于2020年5月19日作出内九鉴字[2020]第3号工程造价鉴定意见书，本院依法向原、被告双方送达鉴定意见书后均未提出异议。本案依法适用普通程序于2020年6月9日开庭审理，原告伊金霍洛旗林业局委托诉讼代理人吴某、张某、被告陕西绿盛公司委托诉讼代理人屈某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告伊旗林业局向本院提出以下诉讼请求：1.被告返还多领取的工程款1185448元；2.诉讼费用由被告负担。庭审中原告根据内蒙古九州工程项目管理有限责任公司出具的鉴定报告将第1项诉讼请求数额变更为要求返还工程款350013元，并要求判令被告承担本案鉴定费用30000元。事实与理由：2010年1月，被告陕西绿盛公司中标伊金霍洛旗成陵景观绿化工程施工十五标段，于2010年2月9日领取建设工程施工单位中标通知书后开始施工。工程施工地点：伊金霍洛旗，工程名称：伊金霍洛旗四区十线绿化工程（成陵景观区绿化工程施工十五标段），中标工程范围：施工图纸内的园林绿化工程内容，工程中标价：6855623元，付款方式：工程款结算后分三年支付完毕，付款比例为3:3:4。原告在工程施工及养护期间支付工程款4455020元，因被告陕西绿盛公司完工后疏于养护，导致苗木成活率不断降低，三年养护期届满后苗木成活率不达标，导致原告已付工程款数额超出被告的工程造价。为规避返还工程款的问题，被告拒不配合原告进行工程款结算，也不提供工程造价审计的资料，导致工程款一直无法结算，也无法进行行政审计。2013年10月29日，原告伊旗林业局对工程进行了终验并且制作了林业绿化工程终验汇总表。2015年7月16日，原告伊旗林业局委托内蒙古博城工程造价咨询有限公司对被告已完工的工程进行了结算评估，评估工程造价为3269572元，被告不提交评估鉴定所需资料，也不在相关结算文件上签字、盖章。内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司作出案涉工程的工程造价为4105007元后被告陕西绿盛公司仍未向原告返还多领取的350013元工程款。被告的行为已损害了原告的合法权益，故现诉至法院，要求判如所请。

被告陕西绿盛公司答辩称，不同意原告的诉讼请求，理由：1.原告的起诉已过诉讼时效，丧失胜诉权。2.原告所述被告领款4455020元与事实不符，被告仅领取工程款1779000元.3.对原告单方委托进行的工程造价鉴定不予认可，应当按照合同约定的固定总价进行结算。4.被告已履行全部合同义务，保留向原告索要剩余工程款的诉权。

原告伊旗林业局向本院提供以下证据：

第一组证据：建设工程施工合同一份、投标文件一份、中标通知书一份，拟证明：第一，2010年1月，被告中标伊金霍洛旗成陵景观区绿化工程施工十五标段，被告于2010年2月9日领取中标通知书并于2010年3月10日与原告签订了建设工程施工合同后开始施工；第二，工程终验及工程款结算为工程完工后三年时，工程价款应以三年后的终验结果为依据，以评估结果为准；第三，工程养护期为三年。

第二组证据：园林绿化工程终验汇总表一份，审核说明一份（由博诚公司向林业局出具），单位工程费汇总表一份，2015年10月27日《鄂尔多斯日报》（第八版）公告一份，拟证明:第一，原、被告于2013年10月29日进行了工程验收，对被告实际完成的工程量予以确认，形成终验汇总表；第二，被告实际完成的工程价款为3269572元；第三，原告告知被告限期提交工程审计决算材料并办理相关事宜，逾期由被告承担所造成的一切后果，以上行为都是在诉讼时效内做出的，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第170条的规定，未授权给公民、法人经营管理的国家财产受到侵害的不受诉讼时效期间限制，本工程为政府投资政府组织施工的园林绿化工程，没有委托个人或法人进行经营，所以不受诉讼时效期间限制。

第三组证据：付款凭证34张（包括记账凭证、入账通知单、发票收据、授权委托书）、统计明细表1张，拟证明原告已向被告支付工程款4455020元，被告多领取工程款1185448元（4455020元-3269572元），其中付款明细表中第8笔（2013年2月16日付款60万元）是原告受被告委托将工程款付给了被告授权的领款人越超用于偿还越超对孙爱萍所负债务。

第四组证据：伊旗人民政府办公室伊政办发（2013）57号文件一份，证明工程在终验时，包括被告在内的一些承包方拒不参加验收也不在终验表上签字，伊旗政府发文决定由纪检审计部门全程跟踪验收过程，进一步证明原告终验结果真实性和准确度。

被告陕西绿盛公司对上述证据质证如下：

第一组证据：对该组证据的真实性无异议，但建设工程施工合同中第37条第一款的争议解决方式和附件3第2条第7项内容是原告擅自修改，双方没有约定过仲裁，也未约定过养护期限；招标文件中未提及固定价款，而合同中约定的是固定价款结算，故招标文件对被告没有约束力。

第二组证据：对该组证据的证明目的有异议，是原告单方组织验收，且被告未拒绝配合进行验收；审核说明证明被告已竣工验收完成的事实；汇总表由原告单方制作，对被告不产生效力；被告于庭前复印该份证据时合格率一栏的内容现已被擦掉，该证据被涂改过，对其真实性有异议；审核说明不属于鉴定意见，审计报告应当由有资质的审计鉴定机构单方出具，而不是审计机构与委托单位共同出具（之所以认为是共同出具是因为该审核说明中同时加盖了审核机构和林业局的公章）；对后附的工程汇总表真实性有异议，认为不是原件，对该公司是否有资质也不清楚，鉴定人员未签字，不符合相关规定；原告先审计后要求施工单位提供决算材料，属于程序违法；该审核说明与原告登报催促相关施工单位于2015年11月12日前提交审计决算材料并办理相关审计事宜的行为有时间冲突，审核报告的出具时间在登报日期之前，可以证明被告方配合原告方审计，并已提供审计所需资料；对该组证据的其他证据真实性均无异议。

第三组证据：对该组证据的真实性无异议，其中对第5笔（2013年2月5日付款76020元）、第6、7笔（2013年2月20日付款1700000元、300000元）有异议，上述三笔工程款的支付超过了对领款人的委托权限，授权委托书未明确授权工程款汇入个人账户，对其他5笔付款均无异议。

第四组证据：对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该通知是政府部门内部履行职责的管理文件，与本案无关联性。

被告陕西绿盛公司向本院提供以下证据：

第一组证据：建设工程施工合同一份，拟证明：第一，原告向法庭提供的合同内容存在两处修改，即第37条的争议解决方式和附件3第2条第7项；第二，该合同32条竣工验收部分明确约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关部门进行验收，并在验收后14天内给予认可或者修改意见，未按照上述期限履行合同的，应视为竣工验收报告已被认可；第三，本合同的价款采用固定总价方式确定。

第二组证据：原告于2015年7月16日出具的工程结算审核说明一份（由林业局向审计局出具），证据来源：印自原告庭前向法院提供的证据，拟证明被告按合同约定履行了合同全部义务，并在原告向审计局出具的审核说明当中明确了被告已上报竣验收资料的事实。

原告伊旗林业局对被告陕西绿盛公司所提供证据的质证意见：

第一组证据：对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告未擅自修改，是工作人员失误导致漏填，大部分标段都填写了；到目前为止被告未提交过竣工报告，绿化工程的验收初验是在工程完工后6个月时进行，终验是在工程完工后3年时进行，这也是绿化工程的常规验收方式；合同约定的价款是预估价，最终是以实际完工工程量结算价款。

第二组证据：对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，到目前为止被告未提交任何审计资料，两份审核说明的主体不一样，被告提供的审核说明是原告准备在被告提交了资料后将该份审核说明报送审计局，而原告提供的审核说明是鉴定机构在没有接到被告的竣工验收资料无法向审计部门上报的情况下向原告出具的初审说明，现该项目由于被告不提交资料不签字审计局不予审计。

本院出示内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司对伊金霍洛旗四区十线绿化工程作出的内九鉴字[2020]第3号工程造价鉴定意见书1份、鉴定费票据1张，证明内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司对伊金霍洛旗四区十线绿化工程伊旗成陵景观区十五标段的工程造价的鉴定结果为4105007元及原告方申请鉴定产生鉴定费用为30000元的事实。

原告伊旗林业局经质证认为对该鉴定意见书及鉴定费票据的真实性和关联性均予以认可，但该鉴定的工程造价结论由人民法院依法予以确认。

被告陕西绿盛公司经质证对该组证据的真实性无异议，但本案系固定总价合同，该证据与本案无关联性。

本院对原、被告提供的证据及鉴定意见书认证如下：原告伊旗林业局的第一、二、三、四证据具有真实性、合法性、关联性,本院予以采信。本院亦对被告提供的第一、二组证据的真实性予以确认。内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司作出的内九鉴字[2020]第3号工程造价鉴定意见书1份、鉴定费票据1张内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院依法予以采信。

经审理查明，2010年2月9日,被告陕××旗施工十五标段，中标价为6855623元，工期为2010年5月5日至2010年8月30日,养护期为3年。伊旗林业局在2011年1月至2013年2月期间，共计支付陕西绿盛公司工程款4455020元。绿化工程完工后，被告陕西绿盛公司未提交工程结算资料，未与原告伊旗林业局进行工程款结算。2013年5月22日，伊金霍洛旗人民政府办公室印发《伊金霍洛旗林业局绿化工程验收方案》，要求对包括案涉“四区十线”绿化工程在内的伊金霍洛旗范围内的绿化工程按照该方案制定的标准及流程进行验收。2013年10月29日，伊旗林业局按照伊旗政府办公室制定的《伊金霍洛旗林业局绿化工程验收方案》对案涉工程进行了竣工验收，制作了林业绿化工程终验汇总表，由监理单位内蒙古大禾生态监理公司签章确认验收结果。陕西绿盛公司未到场参与验收。2015年7月16日，内蒙古博诚工程造价咨询有限公司接受伊旗林业局的委托出具了案涉工程初审结算审核说明，工程量以林业绿化工程终验汇总表确认，合同内苗木单价执行投标综合单价，新增同规格1.3-1.5米云杉执行招标控制价并降造，新增1-1.3米樟子松、油松、云杉按施工同期信息价重新组价，按照政策性文件调整相关人工费，依照上述标准审定工程造价为3269572元。2015年10月27日，伊旗林业局在鄂尔多斯日报发布公告，通知包括被告陕西绿盛公司在内的多家绿化工程施工单位在2015年11月12日之前提交审计决算资料，并办理相关审计事宜。被告陕西绿盛公司未在上述期限内提交审计决算资料。

另查明，内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司于2019年9月11日接受本院委托对伊金霍洛旗四区十线绿化工程伊旗成陵景观区十五标段所完成的工程量及工程造价进行鉴定，并于2020年5月19日作出内九鉴字[2020]第3号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：伊金霍洛旗四区十线绿化工程伊旗成陵景观区十五标段的工程造价为4105007元。

还查明，原告伊金霍洛旗林业局根据伊金霍洛旗人民政府于2019年2月20日印发的伊党办法[2019]5号《伊金霍洛旗机构改革实施意见》的通知将名称由“伊金霍洛旗林业局”变更为“伊金霍洛旗林业和草原局”。

本院认为，原告伊旗林业局与被告陕西绿盛公司签订建设工程施工合同，由陕西绿盛公司承包案涉标段的绿化工程施工，双方形成建设工程施工合同关系。被告陕西绿盛公司种植的苗木在三年养护期满后未达到约定的100%的成活率，原告伊旗林业局可要求减少价款，对于原告伊旗林业局要求按照实际成活的苗木计算工程款的主张，本院予以支持。内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司作为有资质的工程造价咨询机构，作出工程造价评估的流程、依据合法，本院对其审核的工程造价予以采信。依照内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司作出的鉴定结果，原告伊旗林业局应付陕西绿盛公司工程款为4105007元，已付4455020元，故被告陕西绿盛公司应向原告伊旗林业局返还超付的工程款350013元（4455020元-4105007元＝350013元）。关于被告陕西绿盛公司所持原告的诉讼请求已过诉讼时效期间的抗辩理由。因案涉绿化工程的初审结算审核说明于2015年7月16日作出，原告伊旗林业局于2015年10月27日在鄂尔多斯日报发布公告，要求包括被告陕西绿盛公司在内的数家施工单位在2015年11月12日前提交审计决算材料，履行合同义务，即被告陕西绿盛公司履行合同的宽限期至2015年11月12日届满，至2017年10月1日时，未超过2年的诉讼时效期间，应当根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，适用3年的诉讼时效期间，原告伊旗林业局2018年4月23日起诉时未超过诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

被告陕西绿盛园林建设有限公司于本判决生效之日起三日内向伊金霍洛旗林业局返还工程款350013元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6550元，鉴定费30000元，合计36550元，由被告陕西绿盛园林建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

本判决生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。

审　判　长　　刘玉金

代理审判员　　梁保平

人民陪审员　　廉其生

二〇二〇年六月九日

书　记　员　　张露梅

法条链接：

《中华人民共和国民法总则》

第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

《中华人民共和国合同法》

第一百一十一条第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》

第二条民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。