长某某机械制造有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂10民终1476号

上诉人(原审原告)：长***机械制造有限公司，住所地：湖南省长沙市经济技术开发区南2路**国顺科技园。统一社会信用代码：914301007968787822。

法定代表人：杨立群，董事长。

委托诉讼代理人：蒙建强，广西源厚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年7月5日出生，汉族，住广西南宁市江**。

委托诉讼代理人：黄小飞，广西海城律师事务所律师。

原审第三人:广西瑞海工程机械有限公司。。住所地：广西南宁市壮锦大道**八桂绿城龙湖御景******统一社会信用代码：9145010031011584X6。

法定代表人：恽翔，总经理。

上诉人长***机械制造有限公司因与被上诉人***、原审第三人广西瑞海工程机械有限公司劳动争议一案，不服平果市人民法院(2020)桂1023民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2020年7月7日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人长***机械制造有限公司的委托诉讼代理人蒙建强，被上诉人***的委托诉讼代理人黄小飞到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。

长***机械制造有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销平果县人民法院（2020）桂1023民初177号民事判决，依法改判被上诉人***与上诉人不存在劳动关系；二、一、二审的受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院以被上诉人提交的《解除劳动关系证明》等相关证据作为认定案件事实依据，属于采信证据不当，认定事实错误。（一）被上诉人和第三人均向法庭提交了《解除劳动关系证明》作为被上诉人和第三人解除劳动关系的证明。该证据是被上诉人和第三人为了本案一审诉讼而补充签订的证明，与事实不符。理由如下：首先，上诉人与被上诉人在劳动仲裁案件中，上诉人当庭询问被上诉人当时与瑞海公司是否签订有解除劳动关系的书面文件，被上诉人的答复是“没有签订任何的书面文件”，该答复可以在仲裁案件的笔录中调取证实。其次，上诉人在一审庭审中询问被上诉人申请的两位出庭证人是否与瑞海公司签订有书面的解除劳动关系的证明，两位证人的答复都是“没有解除劳动关系的书面证明”，该答复已经在一审的庭审笔录记载。然而，一审法院罔顾事实，认定被上诉人与第三人的劳动关系于2019年5月31日双方签署《解除劳动关系证明》时终止，显然属于事实认定错误。（二）被上诉人在一审向法庭提交的人员登记信息表、考勤规则、打卡记录、月汇总表等证据，不足以认定其与上诉人之间存在劳动关系。首先，人员登记信息表、员工证是被上诉人单方面制作，并无上诉人盖章确认，不能认定是上诉人制作的。其次，考勤规则、考勤统计表、考勤月历、打卡记录等证据，均无上诉人盖章确认，也无法提供原件，该组证据上也无上诉人对其进行的日常管理和考勤。再次，被上诉人虽然提供了银行转账记录有上诉人支付给其的劳务报酬，但该劳务报酬的支付是建立在劳务关系的基础上支付的报酬，并不是劳动关系的报酬，其不能证明是与上诉人之间存在劳动关系。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提供的证据均存在瑕疵，不能证明与上诉人之间存在劳动关系，其应当承担举证不能的不利后果。二、被上诉人的劳动关系存在于广西瑞海工程机械有限公司，被上诉人与上诉人之间并不存在劳动关系。上诉人是在2019年5月25日中标中铝广西分公司机械设备的维保项目，在2019年6月2日项目部成立，而负责中铝广西分公司机械设备维保的原企业为广西瑞海工程机械有限公司，被上诉人是广西瑞海工程机械有限公司在该项目的员工。上诉人在与广西瑞海工程机械有限公司办理交接手续时，双方口头约定：由上诉人承接其公司原有的工人继续从事中铝广西分公司机械设备的维保服务，愿意留下的须与原单位解除劳动关系，办理人事、社保等转移手续。但是在交接过程中，由于被上诉人不知道上诉人的实力和管理制度，有很多顾虑，不愿意与广西瑞海工程机械有限公司解除劳动关系，也未将人事关系和社保关系转移出来。我国不承认双重劳动关系，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规均是主张一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系；第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。一直到交通事故发生之时，被上诉人仍未与广西瑞海工程机械有限公司解除劳动关系，导致上诉人无法为其办理入职手续及缴纳相应的社保。而被上诉人本人并没有督促广西瑞海工程机械有限公司将人事关系及社保关系转移出来，导致其未能办理入职手续及缴纳相应的社保，由此造成的损失，应当由其本人及广西瑞海工程机械有限公司承担。三、上诉人与被上诉人之间的关系属于劳务关系而非劳动关系。被上诉人在上诉人处上班，双方口头约定上诉人聘请被上诉人从事技术顾问，没有基本工资，劳务报酬是以当月的工作成效及工作量作为计算的依据。被上诉人与上诉人之间不存在隶属关系，没有管理与被管理，支配与被支配的权利和义务。被上诉人虽然在工作过程中接受上诉人的指挥、监督，但并不受上诉人内部各项规章制度的约束，双方的地位处于同一平台上。而劳动关系中双方具有隶属关系，劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对违反劳动纪律和规章制度的劳动的，可以采取降级、撤职和解除劳动关系等处分。因此，根据被上诉人为技术顾问的工作性质，其与被上诉人实际上是劳务关系而非劳动关系。四、被上诉人不具备劳社部发【2015】第12号文件规定的劳动关系构成要件。劳社部发【2015】第12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。该文件规定的劳动关系成立必须是同时具备三个要件，却一不可，而被上诉人不符合该文件规定的第一条“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”，我国的法律不承认双重劳动关系。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规均是主张一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。被上诉人在没有与广西瑞海工程机械有限公司解除劳动关系的情况下，不具备与被上诉人建立劳动关系的主体资格，因此上诉人的情况不符合事实劳动关系的构成要件，其与上诉人之间不存在劳动关系。

***辩称，答辩人与被答辩人之间是劳动关系而非劳务关系或其他关系。一、答辩人与被答辩人之间成立劳动关系是明确的。（一）答辩人与广西瑞海工程机械有限公司（以下简称瑞海公司）的劳动关系已经解除，双方对此没有异议，且被答辩人知情并与瑞海公司口头协议接收该公司职工（包括答辩人）为自己公司职工，保留原来的岗位、职务不变。2019年6月2日被答辩人的平果铝项目部成立后，答辩人开始在该项目部工作，专职为被答辩人提供劳动，被答辩人按照之前口头协议向答辩人支付工资及购买意外保险等，因此答辩人与被答辩人的劳动关系是明确的、得到双方实际履行的。（二）瑞海公司已经出具《解除劳动关系证明》进一步证明瑞海公司于2019年5月31日起与答辩人解除了劳动合同关系，进一步证实答辩人与瑞海公司当时口头协议解除合同的事实及被答辩人聘用答辩人为其员工的合法性。二、答辩人与被答辩人的劳动关系符合事实劳动关系的特征。（一）双方符合法律、法规规定的主体资格。答辩人是依法提供劳动的劳动者，被答辩人是依法成立的法人单位，有用工主体资格，双方主体资格符合规定。（二）答辩人与被答辩人存在管理与被管理的关系。答辩人在人身、经济和组织上从属于被答辩人，作为被答辩人的机械维修班长，须严格遵照被答辩人制定的管理规章、制度工作，包括请假、休假制度、打卡上下班考勤制度等。答辩人在被答辩人的指挥、监督下提供劳动，服从被答辩人管理，同时享受被答辩人员工的福利待遇，包括休息、带薪假期、保险保障、安全教育等福利。（三）答辩人提供的劳动系被答辩人业务的组成部分。1.人事管理是上下协调的必要环节。答辩人在被答辩人的人事制度中处于重要位置，有明确的上下级领导关系，根据被答辩人的人事管理制度，答辩人本人职务之下还设置了副班长、普通维修工等岗位，答辩人既负责向上一级汇报工作、接受上级调配之外，还负责管理、指导维修副班长以下职工，在人事管理上必不可少。2.从工作性质上看，答辩人提供的劳动具有持续稳定性，是被答辩人业务的必要组成部分。答辩人从事的工作内容不是临时性的，而是被答辩人业务性质所决定的正常的岗位劳动，被答辩人中标平果铝项目，维修技术力量作为招标单位考虑的重要因素之一，具有长期必要性。在被答辩人的业务开展时，存在大量车辆需要维修，由答辩人带领的维修班成员即是提供维修工作的人员，需要长期、稳定地提供劳动。3.针对答辩人与被答辩人之间的事实劳动关系，答辩人已提供充分证据予以证明。答辩人提供的证据包括工牌、考勤制度、上下班打卡记录、银行流水、《2019年装备能源部相关方入厂安全知识培训》及意外保险单等，充分证明了答辩人为被答辩人提供劳动、接受被答辩人管理、被答辩人支付工资及其他待遇的基本事实；同时，这些事实是符合劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2015】第12号）（以下简称“12号文”）第一条“关于用人单位招用劳动者未签订劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立”的三个条件。三、被答辩人认为答辩人为其公司技术顾问，纯属捏造事实、逃避法律责任。（一）答辩人在被答辩人处有基本工资，接受公司的考勤管理，人事及工作上存在支配与被支配关系，且被答辩人不能提供聘用答辩人为技术顾问的聘用合同或其他相关证据为证。（二）关于答辩人的考勤记录、管理制度，答辩人已经完成了基本的举证义务，应由被答辩人承担举证倒置的举证义务；同时，根据12号文中明确规定：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录和考勤记录的举证责任在用人单位即被答辩人。

原审第三人广西瑞海工程机械有限公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：一、请求依法确认被告***与原告不存在劳动关系；二、案件受理费由被告负担。

一审法院认定事实：***原系广西瑞海公司平果铝项目部的职工，在该项目部担任机修部班长职务。2019年5月25日，长***公司中标广西瑞海公司原来维保的中铝广西分公司机械设备项目，为此于同年6月2日成立了平果铝项目部。长***公司与广西瑞海公司办理交接手续时，双方口头约定由长***公司接收广西瑞海公司愿意留下来的职工，并保留原来的岗位、职务不变。广西瑞海公司在退出中铝广西分公司机械设备维保项目时，与包括***在内愿意留在长***公司平果铝项目部工作的职工终止了劳动合同关系。长***公司在接收***后，未签订书面劳动合同和为其缴纳社会保险费。2019年7月26日下午***打卡下班时，发现长***公司的通勤车已经开走，其遂搭乘同事梁增力的二轮摩托车返回平果铝江洲小区住所地，梁增力在驾驶途中因与其他车辆发生碰撞，导致***受伤。***受伤后申请认定工伤，由于其与长***公司未签订有书面劳动合同，认定工伤部门难以认定双方是否存在劳动关系，***为此向劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁请求。2019年12月6日，平果县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字〔2019〕第128号仲裁裁决，确认***与长***公司自2019年6月2日起至今存在劳动关系。长***公司对该裁决不服，提起本案诉讼。该院认为，长***公司中标维保中铝广西分公司机械设备的项目后，其与该项目的原维保单位广西瑞海公司口头达成协议，由其接收广西瑞海公司愿意留下来的职工，并保留职工原来的岗位、职务不变，各方当事人对此事实均无异议，该院予以确认。关于长***公司与***是否确立劳动关系问题，原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]第12号）规定，用人单位招用劳动者，同时具备以下三种情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，该通知还对用人单位未与劳动者签订劳动合同，规定了可参照下列凭证认定双方存在劳动关系：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。本案中，***在2019年6月2日长***公司成立平果铝项目部后，其仍继续留在该项目部上班，说明长***公司已经按照与广西瑞海公司达成的协议接收***为其单位的职工。根据***提交长***公司的人员信息表、员工证及该证的二维码、考勤规则、考勤统计表、考勤月历、月汇总表、打卡记录、银行交易明细、微信记录、2019年装备能源部相关方入厂安全知识培训表、2019年6月2日至6月30日考勤表、购买商业险名单等相关证据，足以证明长***公司、***均符合劳动关系主体，***在转入长***公司后受到该公司的考核管理，并根据公司的工作要求提供劳动获得相应劳动报酬，符合确立劳动关系的要件。长***公司、***均认可平劳人仲字〔2019〕第128号仲裁裁决书中查明***在长***公司的入职时间，因此该院认定确认长***公司与***自2019年6月2日起至今存在劳动关系。***与广西瑞海公司的劳动关系实际已于2019年5月31日双方签署《解除劳动关系证明》时终止，长***公司主张其与***属于劳务关系，***的劳动关系仍存在于广西瑞海公司的理由不成立，该院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：一、驳回长***公司的诉讼请求；二、确认长***公司与***自2019年6月2日起至今存在劳动关系；三、案件受理费10元，由长***公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明本案事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，上诉人是具有用工主体资格的法人，被上诉人是具有劳动能力的成年人。其次，被上诉人一审提交的考勤规则、考勤统计、考勤月历、考勤打卡等证据，是直接从上诉人的考勤系统里打印出来的，可以证实上诉人的劳动纪律适用于被上诉人，被上诉人是受上诉人的劳动管理的。再次，本案被上诉人在上诉人处从事的工作是上诉人中标原审第三人原来维保的中铝广西分公司机械设备项目，是被上诉人之前从事的工作，显然，被上诉人提供的劳动是上诉人业务的组成部分。据此，上诉人未为被上诉人办理入职手续不影响上诉人与被上诉人之间成立劳动关系。至于上诉人主张因被上诉人与原审第三人尚存在劳动关系，因此其与被上诉人之间不存在劳动关系，但其未提供证据证实。上诉人另主张其与被上诉人双方口头约定其聘请被上诉人从事技术顾问，没有基本工资，劳务报酬是以当月的工作成效及工作量作为计算的依据，因此双方之间是劳务关系，但其同样未提供证据证实。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院判决正确，本院予以维持。

综上所述，长***机械制造有限公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人长***机械制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　亮

审 判 员　　何双安

审 判 员　　白凤艳

二〇二〇年七月十三日

法官助理　　林　萌

书 记 员　　潘增毅