某某、佛山某某光电股份有限公司与劳动争议一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终3896号 上诉人（原审原告）：**，女，汉族，1980年3月5日出生，住广东省佛山市禅城区。 委托诉讼代理人：**，广东博顿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：佛山**光电股份有限公司，住所地广东省佛山市高明区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东都汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东都汇律师事务所实习律师。 上诉人**与上诉人佛山**光电股份有限公司（以下简称**公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告**与被告佛山**光电股份有限公司的劳动合同于2020年7月7日解除；二、被告佛山**光电股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告**支付经济补偿金120180.59元；三、被告佛山**光电股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告**支付劳动报酬10212.62元；四、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告**负担3元，由被告佛山**光电股份有限公司负担2元。被告佛山**光电股份有限公司负担的受理费2元，由被告佛山**光电股份有限公司于支付判项确认的款项时一并支付给原告**，不再另行收退。 上诉人**不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院对**的工作年限认定有误。**自2002年12月入职简称**公司担任客户经理一职，一直工作到2010年，之后**到**公司继续工作。两家公司法定代表人均为***，***对**公司持股100%，对**公司持股76%，两公司实际为关联公司。**的社保也由**公司变更为**公司，参保记录连续并未中断。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第四项的规定，**的工作年限应当连续计算为17年8个月。**公司在一审中也未对**主张的工作年限提出异议。综上，一审判决认定事实有误，**上诉请求：撤销（2020）粤0608民初3907号民事判决第二项，改判**公司向**支付经济补偿金206023.86元（11445.77元×18）；二、一审、二审诉讼费由**公司承担。 针对**的上诉，**公司答辩称，关于**主张**公司支付经济补偿金无事实和法律依据的理由详见**公司的上诉意见。关于两家公司是否为关联公司的问题。**公司认为两家公司无论是成立时间、经营范围、人员和财务均不一致，不能仅是从企业信息片面认定两家公司为关联公司。 上诉人**公司不服原审判决，向本院提起上诉称，**以**公司违法解除劳动合同为由要求经济补偿金，并未以拖欠公司为由要求经济补偿金。原审法院以拖欠提成为由判决支付经济补偿金属适用法律不当，应于纠正。事实上，**公司直到一审开庭时仍在发放工资、部分提成给**，不存在拖欠的事实，并未与**解除劳动合同，是其自动离职，**公司不应支付经济补偿金。至于**的其余提成，按照**公司的提成方案，要到年终才发放，不存在拖欠问题。且按照疫情期间的相关政策，拖欠要超过合理期限（原则上以一个月为限）才算拖欠。综上，原审法院未考虑疫情因素，适用法律错误，**公司上诉请求：一、撤销（2020）粤0608民初3907号民事判决第二项；二、本案诉讼费由**承担。 针对**公司的上诉，**答辩称：一、**从2002年工作至今，突然在2020年4月接到**公司变更劳动合同关系的书面文件，**公司已经明确意思表示与**解除劳动关系，在**提起劳动仲裁后，**公司才支付拖欠的工资，不代表之前未拖欠工资，也不代表劳动关系一直存在。且**已经通过仲裁方式表达同意终止劳动关系。从双方一审提交的证据可以看出，是**公司向**单方提出解除劳动关系，并变更为雇佣合作关系。**公司单方解除劳动合同的意思表示非常明确。二、关于公司疫情复工复产情况。因为**公司情况特殊，生产的属于疫情需要的物资，很早就复工了，不存在受疫情影响的情形。 二审期间，**向本院提交新的证据材料如下：第一组证据是**公司和**公司的工商登记信息，拟证明**公司法定代表人是***，***百分百控股；***在**公司也是绝对控股。 针对**提交的证据，**公司发表质证意见如下：对于真实性确认，对于证明内容有异议。从两家公司企业信息可知，两家公司无论是成立时间、经营范围均不一致，不能片面认定两家公司属于关联公司。 针对**提交的证据，本院认证意见如下：**公司对该证据真实性予以确认，本院对该证据予以认定。 二审期间，**公司向本院提交新的证据材料如下：第一组证据是系统登录查询记录打印件一份，拟证明**于2020年9月16日以在职身份登录公司系统。第二组证据是《2020年营销中心绩效考核方案》截图打印件一份，拟证明《2020年营销中心绩效考核方案》已经通过系统发放给**，**对《2020年营销中心绩效考核方案》应该知情。 针对**公司提交的证据，**发表质证意见如下：对于该两份证据的三性不予确认。对于系统登录查询记录，账户名、密码和操作权限掌握在**公司手中，其可以自行登录，不能证明是**操作，该截图无法体现是**本人操作。其次，**是公司股东，该账户登录权限不能证明双方劳动关系的事实。对于《2020年营销中心绩效考核方案》，该内容属于公司发布，发布内容及形式是公司填写，不能证明该方案实际送达**。 针对**公司提交的证据，本院认证意见如下：**公司提供的两组证据均为电脑界面截图的打印件，**公司未提供原始载体查证，也未提供完整的《2020年营销中心绩效考核方案》，且**是否登录系统与本案裁判并无关联，因此，本院对该两组证据均不予认定。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方对原审判决第一、三、四项均没有提起上诉，故对原审判决第一、三、四项本院不予审查，迳行维持。结合双方的诉辩意见及查明的事实，本案对本案在二审期间的争议焦点作综合分析如下： 关于是否应当支付经济补偿金。**于2020年7月7日申请劳动仲裁主张经济赔偿金，其理由为**公司要求与**解除劳动关系而签订《居间合同》属于违法解除劳动关系，同时也主张“如被申请人认为没有违法解除只是协商解除，申请人基于被申请人提出解除劳动合同的要求并拖欠申请人在职期间工资，现同意并要求与被申请人解除劳动合同关系”。因此，**在仲裁申请书中包含了以**公司未及时足额支付劳动报酬而单方解除劳动关系的意思表示。**公司提供的《**提成发放明细表》反映**公司未按时足额支付**2020年3月、5月、6月的提成，因此，原审判决认定**行使单方解除权的理由成立并无不当。**公司上诉主张无需支付经济补偿金，理据不足，本院对其意见不予采纳。 关于工作年限。**上诉主张其2002年入职**公司，2010年进入**公司，两公司为关联公司，且事实上**的工作从2002年以来并无变化，故工作年限应当连续计算。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”工作年限合并的前提是劳动者“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。**公司与**公司虽然法定代表人、股东相同存在关联，但对于入职**公司的原因，**未提供证据予以证明。同时，**也是**公司股东之一，且其在二审法庭调查中表示是在2010年成为**公司股东。因此，**入职**公司不排除是为了自身利益而做出的主动选择。综上所述，**不能证明其入职**公司是“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，应当承担举证不能的法律后果，本院对其要求合并计算工作年限的请求不予支持。 诉讼中，**申请对其2010年期间的工资银行流水进行调查取证，以证明2010年后**公司仍向其支付工资。本院认为工资支付主体与是否“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”无直接关联，故本院对其申请不予准许。 综上所述，**公司未及时足额支付劳动报酬，**以此解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，**公司应当支付经济补偿****。**于2010年2月入职**公司，于2020年7月解除劳动关系，工作年限共计10年5个月。双方对于原审判决核算的**离职前月平均工资数额11445.77元无异议，因此，原审判决认定**公司应向**支付经济补偿金120180.59元（11445.77元/月×10.5个月）无误，本院予以维持。 综上所述，上诉人**、**公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担5元，上诉人佛山**光电股份有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长　钟　玲 审判员　*** 审判员　尹　素 二〇二一年五月三十一日 书记员　***