某某、佛山柯维光电股份有限公司劳动争议民事一审民事判决书

广东省佛山市高明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0608民初3907号 原告：**，女，1980年3月5日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。 委托诉讼代理人：**，广东博顿律师事务所律师。 被告：佛山柯维光电股份有限公司，住所地广东省佛山市高明区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东都汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东都汇律师事务所实习律师。 原告**与被告佛山柯维光电股份有限公司劳动争议一案，本院于2020年9月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月4日公开开庭进行了审理。原告及原告的委托诉讼代理人**、被告的委托诉讼代理人***和***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令确认原告与被告的劳动关系已解除；2.判令被告支付原告经济赔偿金483359.3元；3.判令被告向原告支付工资49819.65元；4.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告自2002年12月入职被告处，任销售部大客户经理职位，工资为底薪加提成，下月发放上个月的工资。入职后原告与被告有签订劳动合同并购买社保，2018年1月2日签订了无固定期限劳动合同。2019年11月，原告休完产假回到被告处上班，被告多次找原告商谈，以原告生育二胎应以家庭、孩子为重等理由让原告考虑一下工作安排，并于2020年4月16日在未征得原告同意的情况下向原告邮寄了一式两份的《居间合同》，该《居间合同》由被告加盖公章、法定代表人签字。《居间合同》明确约定原告作为居间人，可以自由为被告开发客户拓展市场，原告不受公司日常制度的管理，报酬为纯提成的形式核算，社保由原告承担，显然将原告与被告的法律关系从劳动合同关系变为居间合作关系。2020年4月17日，被告的行政人事部工作人员***通过微信向原告发送了《员工离职审批表》和《解除劳动合同协议》，告知并催促原告，原告现已转为居间人，应当办理离职手续，要求原告尽快填写这两份文档后交回给被告。后原告与被告的销售部经理**然及法定代表人***通过电话或微信多次协商解除劳动合同关系并支付经济补偿金事宜，被告以各种理由推脱。2020年6月30日，被告销售部经理回复原告，其办公桌已安排给其他同事使用。原告认为被告向原告邮寄《居间合同》，并要求原告办理离职手续，全然不顾原告已在被告处共同打拼18年的付出和创造的价值，在未征得原告同意时，单方要求原告签订居间合同并签《离职审批表》与《解除劳动合同协议》，现原告的办公桌椅被被告安排给其他同事使用，应当认定被告单位违法解除劳动关系，且被告延迟支付原告在职期间的工资。根据法律规定，被告应向原告支付483359.3元经济赔偿金。因被告拒不支付，原告于2020年7月7日向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年9月2日，佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员作出《逾期未裁决证明》。 被告辩称，被告并未解除与原告的劳动关系。截止原告提起劳动仲裁之日，被告一直有向原告发放工资及缴纳社保，劳动关系一直存续。原告对公司的成立、发展作出了一定的贡献，也是公司的股东之一，因其家在禅城，公司对其采取了灵活的办公模式，原告近两年极少回公司打卡办公。2019年11月，原告休完产假，出于对员工多年工作的关照及方便原告在家照顾小孩的考虑，被告与原告曾考虑是否可以将关系从劳动雇佣关系变为合作居间关系，在不影响原告继续拓展客户赚取佣金以保证收入的情况下，给予原告更自由的空间和弹性的工作制，不受公司制度的约束的同时有稳定的收入来源。原告对此知情且在考虑中，并非原告强制要求原告签署离职申请表和《居间合同》。后由于原告与被告未达成一致意见，被告法定代表人表示维持原有关系（雇佣劳动关系不变），并告知原告，原告对此知情并未予以反对。而且被告并未停止对原告的工资发放及社保缴纳，也并未给原告办理任何离职手续。截止原告提起劳动仲裁之日，原告仍然属于被告的员工。同时，由于公司的业务发展，增加了销售人员，鉴于原告长期不在公司办公室办公，被告告知原告将其办公桌先调给新同事使用，并明确告知原告如果需要回到办公室办公，被告会另外安排办公桌给原告。办公室是否被占用不是评判劳动关系是否存在的要素之一，原告以办公桌被占用为由认定被告违法解除劳动关系明显不合理。既然原告与被告劳动关系合法存续，原告主张经济补偿金没有任何依据，不应该得到支持。其次即使按照原告所说被告违法解除劳动关系，原告在离职时未以被告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其后以被告存在三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。根据被告的薪资发放制度，原告的提成并未达到发放标准，故暂时无法发放，被告不存在拖欠工资行为。根据被告的《营销中心销售薪酬绩效考核方案》：每月以实际到账金额按时计提提成，先计发提成总额的75%（负责人造成呆账坏账的除外），提成25%待年底一并结清，年底结清25%提留提成的前提是没有逾期应收款，如存在逾期应收款的需处理好方能发放。所以提成发放的标准为在确认货款到账后的一个月内发放75%。本案中，原告1-4月的业务提成为37276.17元，5-6月实际业务提成为3574.3元。被告于3月、5月、6月累计发放提成18088.61元。未发放提成中，有10212.62元属于留存的25%的提成，待年底发放；剩余的12549.24元，是由于未收到客户货款，无法发放。提成并不属于工资的范畴，原告每个月收到的基本工资和提成均是分开发放，截止目前，被告每个月依然有发放基本工资及部分提成给原告，所以不存在拖欠工资的行为。原告与被告并没有解除劳动合同，不需要一次性结算并提前发放剩余提成。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的据，本院认定如下： 1.原告提交的证据：证据4.离职前12个月的工资汇总表、被告未发放的工资汇总表、广东省分行资金消费中心流水、农业银行个人明细对账单，被告对两份工资表的三性不予确认，对广东省分行资金消费中心流水、农业银行个人明细对账单的真实性予以认可，经审查，本院对离职前12个月的工资汇总表中2020年4月提成工资37206.73元不予确认，对其他内容予以确认；被告未发放的工资汇总表由原告单方制作，本院不予采信；广东省分行资金消费中心流水、农业银行个人明细对账单，由银行依法提供，本院予以采信。 2.被告提交的证据：证据4.《2020年营销中心薪酬绩效考核方案》、《2019年紫外营销绩效方案》、《2018年材料营销薪酬考核奖励方案》、佛山柯维光电规章制度发布网站截图、《**提成发放明细表》、2020年6月至2020年8月的工资条，原告对《2020年营销中心薪酬绩效考核方案》三性不予确认；对《**提成发放明细表》的实际业务提成、发放月份、已发放金额、未发放提成的金额予以确认，但对该表的关联性有异议；对2020年6月至2020年8月的工资条不予确认，但确认收到工资条中的实发工资；对其他证据的真实性无异议。本院对本组证据审查如下：被告未提交证据证明已向原告公示《2020年营销中心薪酬绩效考核方案》，本院对该证据不予采信；原告对《**提成发放明细表》中实际业务提成、发放月份、已发放金额、未发放提成的金额予以确认，该证据能证明原告2020年1月至6月业务提成的情况，与本案相关，本院予以采信；2020年6月至2020年8月的工资条，能与《**提成发放明细表》相印证，原告确认已收到工资条的实发工资，本院予以采信；原告对本组其他证据的真实性予以确认，也并未提出合法性、关联性的异议，本院予以采信。 结合当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年2月，原告入职被告处，从事销售工作。2018年1月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同》，约定：合同期限为无固定期限即从2018年1月2日起至法定终止条件出现时止；乙方的工作部门为营销中心，职务为职员；乙方正常工作时间工资为1510元，乙方的绩效薪酬或奖金、津贴、补贴的计发办法详见薪酬激励方案；甲方每月20日以货币形式支付乙方上月工资，乙方的个人所得税由甲方代扣代缴。2020年4月开始，原告与被告协商签订《居间合同》事宜。2020年4月9日，原告提供邮寄地址给被告，被告邮寄了盖有被告公章及法定代表人签名的《居间合同》给原告。2020年4月17日，被告人事部员工***通过微信发送《解除劳动合同协议书》和《员工离职审批表》给原告。2020年4月21日，被告人事部员工***询问原告何时寄回《居间合同》，原告回复：“没签，暂时先不寄了。”。2020年5月14日，被告的法定代表人发微信告知原告“维持原有的关系不变”，原告回复：“收到，**。”2020年7月7日，原告以被告违法解除劳动合同并迟延支付工资为由向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决确认申请人与被申请人2002年12月15日至2020年7月2日期间存在劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金454926.4元（2002年12月15日至2020年7月2日期间经济赔偿金）；3.裁决被申请人支付申请人2020年1月至2020年4月未发放的工资26301.51元、2020年5月未发放工资9301.69元、2020年6月工资14216.45元，合计49819.65元。2020年9月2日，佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会作出《逾期未裁决证明》。 另查明，原告2019年7月至2020年6月的实收工资如下：2019年7月工资为12713.4元（10802.04元+1911.36元）、2019年8月工资为5546.18元（3692.15元+1854.03元）、2019年9月工资为6111.01元（4256.78元+1854.23元）、2019年10月工资为6817.69元（4950.26元+1867.43元）、2019年11月工资为18509.27元（16701.15元+1808.12元）、2019年12月工资为31831.08元（26011.33元+5819.75元）、2020年1月工资为4482.6元、2020年2月工资为3373.63元、2020年3月工资为6369.89元、2020年4月工资为4081.68元、2020年5月工资为14482.75元、2020年6月工资为8961.44元。原告2020年1月至6月的业务提成总额为40850.47元，其中18088.61元已在2020年1月至6月工资中一并发放，留存25%业务提成10212.62元未发放。至原告2020年7月7日申请劳动仲裁时，被告仍未发放2020年3月业务提成9868.52元和2020年5月的业务提成440.97元。 本院认为，本案为劳动争议纠纷，原告在佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会逾期未裁决的情况下提起本案诉讼，符合法律规定，本院予以确认。综合本案双方当事人的诉辩意见，对原告与被告的争议焦点，本院分析认定如下： 一、关于被告是否违法解除劳动合同的问题。虽然原告与被告于2020年4月协商《居间合同》签订事宜，后被告根据原告提供的地址邮寄《居间合同》并于2020年4月17日发送《解除劳动合同协议书》和《员工离职审批表》给原告，但原告并未签署上述文件，双方就解除劳动合同事宜未能协商一致。被告的法定代表人于2020年5月14日通知原告维持原有的关系不变，原告并未提出异议，被告也按时向原告发放2020年4月、5月的工资和缴纳社保。虽然被告的销售部经理把办公桌电脑先调给新人使用，但明确告知若原告回办公室办公会另行安排办公桌。本院认为，办公桌的安排并不是判断劳动关系是否存续的要素，且被告明确告知原告会为原告另行安排办公桌，被告没有向原告作出解除劳动合同的意思。原告与被告虽然曾协商解除劳动合同，但双方未达成一致意见，而被告也明确告知原告维持劳动合同关系，被告既没有向原告发出正式的解除劳动合同通知，也没有停发原告的工资和福利待遇，被告不存在单方违法解除劳动合同的情况。庭审中，原告也明确双方的劳动关系在其申请劳动仲裁时解除。原告主张被告违法解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，原告诉请被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院不予支持。 二、关于劳动合同解除及经济补偿金的问题。原告于2020年7月7日申请劳动仲裁，并认为被告迟延支付在职期间的工资而要求解除双方的劳动合同，故本院认定双方的劳动合同于2020年7月7日解除。劳动者申请仲裁或起诉时请求违法解除或违法终止劳动合同的赔偿金，但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应当支付劳动者解除或终止劳动合同的经济补偿的，可直接裁判用人单位向劳动者支付经济补偿。原告申请劳动仲裁时认为因被告提出解除劳动合同的要求并拖欠原告在职期间的工资，原告同意并要求与被告解除劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”。被告每月以实际到账金额按时计提提成，被告辩称未收到客户货款无法发放提成的意见，本院不予采纳。根据被告提供的《**提成发放明细表》，至原告申请仲裁时，被告确实拖欠2020年3月业务提成9868.52元和2020年5月的业务提成440.97元。被告拖欠的业务提成属于原告的劳动报酬的组成部分，原告在离职时以被告未足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被告应向原告支付经济补偿金。《佛山市社会保险参保缴费证明》显示，原告于2002年12月至2010年1月期间就职于佛山市灵柯投资有限公司，后于2010年2月入职被告处，原告在被告处工作年限为10年零5个月。诉讼过程中，原告与被告均确认每月以实际到账金额计发提成总额75%，年底结清25%提留提成。原告收取的2019年12月工资包括了2019年度业务提成26011.33元，本院确认属于2019年7月至12月期间的提成为13005.67元（26011.33元÷2）。根据《**提成发放明细表》，“未发放的业务提成”12549.24元和留存25%的提成10212.62元应计入原告2020年1月至6月的工资总额。此外，社保个人缴费部分属于原告的工资收入。经核算，原告离职前十二个月（即2019年7月至2020年6月）的平均工资〔（12713.4元+365.97元）+（5546.18元+365.97元）+（6111.01元+365.97元）+（6817.69元+352.57元）+（18509.27元+352.57元）+（5819.75元+352.57元）+（4482.6元+359.47元）+（3373.63元+359.47元）+（6369.89元+359.47元）+（4081.68元+359.47元）+（14482.75元+359.47元）+（8961.44元+359.47元）+13005.67元+12549.24元+10212.62元〕÷12=11445.77元。被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金120180.59元（11445.77元×10.5个月），原告诉请过高部分，本院不予支持。 三、关于拖欠的劳动报酬问题。原告对《**提成发放明细表》中2020年1月至6月实际业务提成40850.47元、已发放金额18088.61元无异议，本院予以确认。而被告在支付2020年7月的劳动报酬时已将“未发放的业务提成”12549.24元一并发放，现原告与被告的劳动合同已解除，故被告还应向原告支付提成报酬10212.62元。原告诉请过高部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告**与被告佛山柯维光电股份有限公司的劳动合同于2020年7月7日解除； 二、被告佛山柯维光电股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告**支付经济补偿金120180.59元； 三、被告佛山柯维光电股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告**支付劳动报酬10212.62元； 四、驳回原告**的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告**负担3元，由被告佛山柯维光电股份有限公司负担2元。被告佛山柯维光电股份有限公司负担的受理费2元，由被告佛山柯维光电股份有限公司于支付判项确认的款项时一并支付给原告**，本院不再另行收退。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二〇年十二月十日 法官助理　*** 书 记 员　***