某某与长春国电建设监理有限公司离退休人员返聘合同纠纷二审民事判决书

**省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉01民终3879号 上诉人（原审原告）***，男，1955年9月12日出生，汉族，住**省长春市。 被上诉人（原审被告）长春国电建设监理有限公司，住所地**省长春市人民大街4368号。 法定代表人***，该公司总经理。 委托诉讼代理人**，**兢诚律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人长春国电建设监理有限公司（以下简称国电监理公司）离退休人员返聘合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***原审时向法院提出诉讼请求，1.判决国电监理公司按每个工日20元的标准补足***2017年4月份的工效工资人民币(以下币种皆为人民币)300元；2.判决国电监理公司补发***2017年5月份的基本工资1000元；3.判决国电监理公司支付***由于诉讼所付出的诉讼材料打印费和复印费、律师咨询费、交通费、具体金额待庭审时确认；4.判决国电监理公司承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，***放弃了诉讼请求第3项。***于2017年8月11日增加诉讼请求：1.请求判决国电监理公司支付***2017年6月份的基本工资500元、交通费250元；2.请求判决国电监理公司支付额外扣除***的个人收入所得税60元。***于2017年8月14日增加诉讼请求：1.请求判定国电监理公司已经执行的国庆节和春节长假各扣***7天工资的做法是违法行为并且责令国电监理公司予以改正；2.请求判定明确国电监理公司和***之间的关系；3.请求判决国电监理公司按229.89元/天的工效工资标准支付***自2015年9月26日至2016年12月8的工效工资的差额49475.01元；4.请求判决国电监理公司按工效工资乘以1.1系数的标准兑现***自2015年9月26日至2016年12月18日应该享受的副总监待遇3756.47元；5.请求判决国电监理公司按300%正常工资的标准支付***的2015年10月1-3日的法定假日加班工资，另外再补发已经扣除的3***节长假的工效工资689.67元和2016年春节7天长假的工效工资；6.请求判决国电监理公司按200%正常工资标准支付***2016年应休而未休的共计25天的带薪休假的工资11494.50元；7.请求判决国电监理公司支付***由于国电监理公司的原因而使***额外增加的个人收入所得税。在诉讼过程中***放弃了2017年8月14日增加诉请的第7项诉讼请求。***于2017年8月23日增加诉讼请求：1.请求判定国电监理公司按双方最初约定的工资支付形式和229.89元/天的工效工资标准支付***自2016年12月19日至2017年5月31日（周六、周日除外）的工效工资的差额。事实及理由：***从2010年5月起在国电监理公司工作至2015年9月底退休，退休后即受国电监理公司返聘工作至2017年5月底解聘为止（整个过程是完全连续的过程）。国电监理公司返聘人员的工资包括基本工资、工效工资、交通费，具体标准为基本工资为每月1000元、工效工资根据实际工作量按每个工日20元的标准计发但是每月以不超过5000元为限、交通费每月500元。国电监理公司每个月的工作周期是从前一个月的26日至本月的25日为止，返聘人员当月的工效工资于次月的10日发放、基本工资于次月的25日发放，交通费每个季度定期发放。2017年4月，工效工资上限由5000元改为300元，***认为由于效益滑坡降低工日价值应该正式宣布或者正式通知有关人员，而且应该自宣布之日以后开始执行。比照法不溯及既往的原则，***认为4月份的工效工资应按每个工日20元的标准发放。另外国电监理公司尚欠***5月份的基本工资没有发放。由于国电监理公司每个月的工作周期是从前一个月的26日至本月的25日为止，此次对于返聘人员的解聘日期为5月31日，因此***在6月份的工作周期内又工作了5个工作日，比照国电监理公司以往计算工资的惯例（每月10日前包括10日报到的发给全月工资，每月10日后报到的发给半月工资），国电监理公司应该再给***补发2017年6月份半个月的基本工资500元和交通费250元。国电监理公司将返聘人员5月份工资合并到4月份发放是毫无道理的，这样会使部分返聘人员额外增加个人收入所得税。***受国电监理公司指派从2013年12月份开始至今一直在位于四川省江油市的神华四川天明电厂工程现场担任设计总监代表，并于2015年10月初办理了正式退休手续。按国电监理公司的有关规定，作为退休人员想要返聘继续工作需要本人退休前提出申请，等待得到批准后方能办理返聘手续。2015年8月18日***退休之后没申请办理返聘手续，可是到了2015年9月国电监理公司来电话通知***说国电监理公司已为***办好了返聘手续，要求***退休后继续留在工地现场为国电监理公司工作。返聘人员都拒绝去天明电厂工程现场工作，而***什么都没问就在天明电厂工程现场继续工作至2016年12月18日。2015年10月初***回去办理退休手续时，国电建设主管天明电厂工程设计负责监理工作的***副总经理向***明确了退休返聘的工资待遇，但***在确定***的退休返聘工资待遇时存在欺诈行为，对***显失公平，综上所述，为维护***的合法权益，根据相关法律规定特起诉至法院。 国电监理公司原审时辩称，本案系劳务合同纠纷，不应适用审理劳动争议相关规定；国电监理公司不拖欠***基本工资，工资每月当月发放，并不是下个月支付上月工资；双方于2017年5月解除劳务关系，不应支付2017年6月份的工资及交通费；***其它诉请无事实及法律依据，***在法定假日及休息日没有工作，不应支付工效工资；***主张加班工资无事实依据，不予支持；劳务纠纷不适用职工带薪年假相关规定，不应保护；国电监理公司代缴代扣***的工资所得税符合法律规定。5000元不是工效工资，包括基本工资、交通费500元，根据***所审图纸不足1000元，每个工作日按5.5工日计算，按30天计算，每月共3300元，加基本工资1500元，共4800元。 原审法院经审理查明，2015年9月26日，***与国电监理公司终止劳动合同关系后被该公司返聘工作。***返聘后2015年9月26日至2016年12月被指派继续在天明电厂工程工作，其担任总监代表并享受副总监待遇。***的工资由每月基本工资1000元、交通费500元及工效工资组成。2016年12月国电监理公司将***调离工地现场，随后于2017年5月31日向***发出解除聘用关系的通知书。另查明，国电监理公司与***在劳务聘用期间双方约定的工效工资日20元，后因经营遇到困境，该工资由20元降到10元，但降到10元标准由国电监理公司单方作出决定。再查明，国电监理公司在庭审时自认***2017年4月份的工效工资285元，2015年10月份基本工资1000元未有支付，2017年6月份的基本工资500元、交通费250元未支付。对额外扣除的个人收入所得税60元同意返还，及带薪休假工资2750元表示同意支付。 原审法院认为，***与国电监理公司终止劳动合同关系后被该公司返聘工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由此，国电监理公司与***之间建立的是劳务合同关系。 ***的每项诉求依照相关法律规定评定如下： 一、关于国电监理公司应否按每个工日20元的标准补足***2017年4月份的工效工资问题。***提供其名下的银行卡交易明细，可以证明2017年4月份之前的工效工资是以每个工日20元的标准计算，而国电监理公司2017年4月份的工效工资以每个工日10元的标准计算属于违约，因双方是劳务合同关系，国电监理公司在改变用工待遇时应当与***协商一致方可实施，可国电监理公司并未与***协商，仅以公司效益不好为由，就单方做出改变用工待遇的决定，属于违约行为，应当按返聘时双方约定执行，故国电监理公司应当按每个工日20元的标准补足***2017年4月份的工效工资285元。 二、关于国电监理公司补发***2017年5月份的基本工资1000元的问题。虽***主张2017年5月份的基本工资1000元，可国电监理公司在庭审时自认拖欠的是***2015年10月份的工资1000元，但并不影响***主张拖欠工资1000元，故国电监理公司应支付***一个月的基本工资1000元。 三、关于国电监理公司应否支付***2017年6月份的基本工资500元、交通费250元的问题。因***提供的银行卡交易明细单，国电监理公司对此无异议，故国电监理公司应当支付***6月份的基本工资500元、交通费250元。 四、关于***主张国电监理公司返还个人收入所得税60元问题。因国电监理公司对扣发工资收入所得税60元的事实无异议，且表示同意返还，故应准予。 五、关于国电监理公司应按双方最初约定的工资支付形式和229.89元/天的工效工资标准支付***2015年9月26日至2017年5月31日（周六、周日除外）的工效工资的差额问题。因双方之间系劳务合同关系，且***并未提供该工资约定标准的相关证据，对此应当承担举证不能的不利后果，故***该项请求不予支持。 六、关于***请求国电监理公司按工效工资乘以1.1系数的标准兑现***自2015年9月26日至2016年12月18日应该享受的副总监待遇的问题。国电监理公司抗辩称副总监待遇只是出差补贴这一项，与1.1系数无关。由此***应提供工效工资1.1系数的副总监待遇的证据，但其并未提供证据，对此应当承担举证不能的不利后果，故对此项请求不予支持。 七、关于国电监理公司按300%正常工资标准支付***的2015年10月1至3日的法定假日加班工资，另外再补发已经扣除的3***节长假的工效工资和2016年春节7天长假的工效工资的问题。因双方系劳务合同关系，不适用审理劳动争议的相关法律规定，且双方也没有对劳务合同的法定假日工资问题有明确的约定，故对***的此项请求不予支持。 八、关于请求国电监理公司按200%正常工资标准支付***2016年应休而未休的共计25天的带薪休假的工资的问题。因国电监理公司在庭审时认可按照110元/天*25天计算***的此项诉求，且双方之间系劳务合同关系，故对本项诉求按照国电建设认可的数额予以支持，即保护***带薪休假的工资2750元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，原审判决：一、长春国电监理公司于判决生效之日立即向***支付2017年4月份的工效工资285元，2017年5月份基本工资1000元，2017年6月份的基本工资500元及交通费250元，扣发的个人收入所得税60元，带薪休假工资2750元，以上合计4845元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由国电监理公司负担。 宣判后，***不服，向本院提起上诉。请求依法撤销原审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人负担。主要上诉理由为，被上诉人当初确定上诉人退休返聘工资标准存在欺诈；上诉人要求补发2017年国庆3天长假的工效工资和2016年春节7天长假工效工资合理；原审判决认定事实相矛盾，审判程序违法；被上诉人应补发带薪探亲休假工资5747.25元。 被上诉人国电监理公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，***于2015年9月25日在国电监理公司退休，并已领取社会养老保险。***认可其返聘后的工资待遇是与国电监理公司的副总经理***协商，确定其享受副总监待遇，每天实报5.5个工日，每个工日20元，其也认可国电监理公司一直按日工资110元的标准履行至其离职，返聘履职期间也没有对110元的标准提出异议，故该约定的工资标准是双方协商的结果，且已实际履行，并未违反法律规定，合法有效，没有证据证明存在欺诈行为。***诉讼时主张其日工资待遇应是5000元/21.75=229.88元，系比照单位其他人员工资的最高上限确定的，因该标准没有***与国电监理公司的协商约定，其返聘后与国电监理公司不存在劳动关系，其要求比照单位其他人员工资的最高上限确定其工资标准，缺乏证据支持。故***要求补足工资差额及以日工资229.88元计算带薪探亲休假工资没有事实依据和法律依据。***主张应按200%的工资标准支付带薪探亲休假工资，国电监理公司不予认可，又没有双方的约定，本院依法不予支持。***主张国电监理公司应支付2015年10月份3天带薪探亲休假工资，因***每周享受一天探亲休假，其认可国庆期间休息7天，并已结算工资4天，其主张7天均为带薪探亲休假证据不足。***主张国电监理公司应支付2016年春节期间的节假日工资，因***与电监理公司不是劳动关系，双方约定按工时结算工资，***春节假期休息，没有工时，故其主张该期间的工资缺乏事实依据。综上，***的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一八年十一月二十六日 书　记　员　　***