某某与宁波上航测绘有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2015）浙甬民一终字第212号 上诉人（原审原告）：***，无固定职业。 委托代理人：***，浙江鑫目律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波上航测绘有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区沿江东路221号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托代理人：***，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***。 委托代理人：***，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人***因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2015年1月25日作出的（2014）甬镇民初字第1146号民事判决，于2015年2月3日向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2013年9月30日，宁波上航测绘有限公司（以下简称上航公司）工作人员给***打电话说台州项目部有钻孔的活干，问***是否愿意做，***又给***和案外人***、***打电话问愿不愿意干，该三人均表示愿意干，上航公司跟***说明的工资是四个人一个台班，一台班一天800元，每人每天200元。2013年10月3日，***、案外人***、案外人***经由***召集随同***一同到上航公司位于台州市台州湾经济产业集聚区的工地上进行钻探作业。2013年10月5日，***在工作时受伤，被送至台州章氏骨伤医院治疗，后于2013年10月10日转入宁波市第二医院治疗。2013年10月14日，***（乙方）与上航公司（甲方）就上述工作签订《工程劳务合同》一份，其中第二条约定工期为2013年10月3日至2013年11月30日；第三条第1项约定劳务费用按劳务人员实际工作量计算，为每台班800元，且考虑了乙方所需人工、食宿、窝工等因素，为固定值，不上下浮动；第五条第1项约定“乙方须按甲方要求保证施工工期，及时组织人员、设备进场退场。服从设计，甲方人员的施工安排和现场指挥”。2014年3月14日，***向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与上航公司之间在2013年10月3日至10月5日期间存在事实劳动关系。宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月26日作出镇劳人仲案字（2014）第112号仲裁裁决书，裁决驳回了***的仲裁请求。***不服该仲裁裁决，起诉至原审法院，原审法院于2014年9月12日以（2014）甬镇民初字第622号民事判决书判决驳回了***的诉讼请求。后***向宁波天童司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，宁波天童司法鉴定中心于2014年9月26日作出甬童司鉴（2014）临鉴字第1696号××程度鉴定意见书，认定***的伤残等级为九级，同时认定***的误工损失日为270日、护理期限为120日、营养期限为120日、后续医疗费为18000元。上航公司为***垫付医疗费101059.38元，***自行支付医疗费1548.80元。 ***于2014年10月28日向原审法院起诉称：2013年10月3日，***受雇于***到上航公司位于台州市台州湾经济产业集聚区的工地上从事钻探工作。双方约定工资每日200元。2013年10月5日上午10时许，***在放钻机时，由于风较大，加上作业区域没有任何保护设施，搭架因为台风过大倾倒，***腿部及腰部被严重砸伤。事发后，***被送至台州章氏骨伤医院，入院诊断为右股中下段粉碎性骨折，腰4椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄；腰1-4右侧横突及腰3、4棘突骨折；右第12肋肋骨骨折。住院5天后转至宁波市第二医院治疗，2013年10月14日在全麻下行“右股骨骨折切复内固定＋腰4椎体骨折切复内固定术”，住院治疗20天。2014年9月26日，宁波天童司法鉴定中心作出甬童司鉴（2014）临鉴字第1696号鉴定意见书，鉴定意见为：1.***因故受伤致腰4椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄、右股骨粉碎性骨折，分别经手术内固定治疗，且遗留右膝功能障碍的××程度综合鉴定为九级。2.建议***伤后的误工损失日为270日，护理期限为120日，营养期限为120日。3.建议其后期医疗费为18000元左右（不包括出现意外情况的费用）。***在雇佣工作中受伤，造成***的各项损失包括××赔偿金（含被扶养人生活费）、医疗费、后续治疗费、误工费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失合计182872.20元。***认为，***作为雇主，应当对***的各项损失承担赔偿责任，上航公司在工程项目施工过程中，将工程分包给无相应资质或者安全生产条件的***，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，上航公司应当同***对***的损失承担连带赔偿责任。为维护自身合法权益，***现诉至法院，请求判令：上航公司、***连带赔偿***××赔偿金（含被扶养人生活费）、医药费、后续治疗费、误工费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计182872.20元，具体包括：1.××赔偿金82136元（20534元／年×20年×20%）；2.被扶养人生活费2783元（女儿***，1998年6月15日出生，需要抚养2年，13915元／年×2年×0.2÷2）；3.医药费1548.80元（***垫付部分）、后续治疗费18000元；4.误工费54000元（6000元／月×9个月）；5.护理费9718.40元［住院期间：3351.20元，25天×（48927元／年÷365天／年）；出院后6367.20元，（120-25）天×（48927元／年÷365天／年÷2）］；6.住院伙食补助费1250元（50元／天×25天）；7.营养费4800元（1200元／月×4个月）；8.司法鉴定费1900元；9.精神损害抚慰金6000元；10.交通费736元。 上航公司在原审中辩称：1.根据***诉状中关于事实和理由的陈述，***也认为上航公司系将位于台州湾的钻探工作发包于***，上航公司与***是承揽合同关系，***并非受雇于上航公司，因此上航公司认为***要求赔偿的各项诉请不应由上航公司承担；2.关于***诉请中有关被扶养人生活费所需的抚养年限实际不足2年，对于第三项中的后续治疗费没有实际发生，该笔费用***可待实际发生后再另行起诉；对误工费（每月6000元），***并没有提供其实际月收入的证明，故其该项主张过高；***关于护理费、营养费、交通费的计算标准过高。假如法院认定上航公司、***存在违法分包关系，则***的诉请不应当依据侵权，而应依据工伤的标准进行索赔。 ***在原审中辩称：***并非适格主体，不需对***承担赔偿责任。本案之前的仲裁及判决均显示***是经***介绍去做了涉案工程，并非受雇于***，是上航公司委托***进行涉案工程作业，***并未在涉案工程中获利，因此***称其受雇于***是没有法律依据的。即使是***雇佣了***，***也不能以提供劳务者受害责任纠纷为案由起诉，因为根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议若干问题的解答（二）》的规定，即使存在违法分包的情况，上航公司才是本案适格主体，***无需承担责任。 原审法院审理认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据接受劳务一方和提供劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案的争议焦点为***与上航公司、***是何关系，原审法院认为，上航公司有关工作人员给***打电话介绍了本案涉案工程，***又召集了***和案外人***、***来做该工程，工程所需设备和材料均由上航公司提供，在工作中服从上航公司的施工安排和现场指挥，该四人仅是因为涉案工程而临时聚集在一起以自己的劳务来完成工作任务，该四人是一个台班，而工资是每人每天200元，此情形下，***、***以及案外人***、***四人实质上是涉案工程作业期限内临时受雇于上航公司，上航公司并未举证证明***从中获利，***与上航公司之间本质上是雇佣关系，因此上航公司应对***的损失承担赔偿责任。虽然***和上航公司在本案事发之后就本案涉案工程签订了《工程劳务合同》，但该合同中也明确约定***要服从上航公司的施工安排和现场指挥，***和上航公司之间的法律关系并不符合承揽合同的特征，该合同并不能掩盖上航公司与***以及***之间的实际法律关系。另外，上航公司虽称***接受***的指挥管理，但并未提供相应证据证明，故上航公司提出的有关上航公司和***之间系承揽合同关系的辩论意见不能成立，原审法院不予支持。关于上航公司和***均提出的***应依照有关规定以工伤标准进行索赔的辩论意见，原审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，属侵权类案件，法律并未限制***只能以工伤的标准向有关单位索赔，故上航公司和***的该辩论意见不能成立，原审法院不予支持。另外，***在工作过程中应对自身的安全承担较高的注意义务，原审法院酌定***对其自身损害承担30%的责任。至于***所受到的损失，原审法院结合***的××程度鉴定意见书以及相关票据认定如下：1.××赔偿金：82136元（20534元／年×20年×20%）；另包括被扶养人生活费［***之女***（1998年6月15日出生）］2783元（13915元／年×2年×0.2÷2）；共计84919元；2.医疗费：包括***自行负担的1548.80元和上航公司垫付的101059.38元，共计102608.18元；3.后续治疗费：18000元；4.误工费：误工期限为270天，由于***并未提供其收入方面的证据，原审法院以宁波市2013年度全社会职工平均工资确认其收入，其误工费为36192.60元（48927元÷365天×270天）；5.护理费：住院25天，原审法院酌定护理费按照本地区同等级别护理的一般劳务报酬120元／天计算，计3000元（120元／天×25天）；出院后95天（120天-25天），计5700元（120元／天×95天÷2），共计8700元；6.住院伙食补助费：按每日30元计，共750元（30元／天×25天）；7.营养费：原审法院酌定按每天30元计算，共3600元（30元／天×120天）；8.司法鉴定费：1900元；9.精神损害抚慰金：5000元；10.交通费：286元；以上各项共计261955.78元，以上航公司承担70%计，上航公司应赔偿***183369元，扣除上航公司已经垫付的医疗费101059.38元，上航公司尚需支付***各项赔偿款82309.62元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、上航公司赔偿***××赔偿金、医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等各项费用共计82309.62元，于本判决生效之日起十日内支付完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3957元，减半收取1978.50元，由***负担1088元，上航公司负担890.50元。 宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、***是在工作过程中被机器设施砸伤，自身不存在任何过错，事故发生非***自身及主观所能控制。二、原审适用法律错误，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条即雇主应承担无过错责任原则，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。为此，请求依法改判。 上航公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***未作答辩。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》是为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任的法律。因此原审法院适用该法进行判决并无不当。***主张其并无过错，依据不足，故不予支持。综上，***的上诉请求均缺乏依据，本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3957元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一五年四月二十三日 代书记员***