贵州一水建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔01民终11471号

上诉人（原审被告）：贵州一水建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园财富广场2号楼23楼。

法定代表人：曾兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐元宁，贵州圣伦达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷雨航，贵州圣伦达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月7日出生，汉族，住贵州省修文县。

原审被告：李廷卫，男，1968年11月25日出生，汉族，住贵州省修文县。

原审第三人：修文县水务管理局，住所地贵州省修文县人民南路144号。

负责人：杨忠荣，该局局长。

委托诉讼代理人：裴俊杰（公司员工），男，1985年5月11日出生，汉族，住贵州省修文县。

上诉人贵州一水建设工程有限公司（以下简称“一水公司”）因与被上诉人***、原审被告李廷卫、原审第三人修文县水务管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2021）黔0123民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一水公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项，维持原审判决第一项、第二项、第四项、第五项；2、一审案件受理费由李廷卫承担，二审案件受理费由***承担。事实及理由：一审判决基于一水公司与李廷卫构成挂靠关系，认定一水公司对李廷卫以自身名义签订的民事合同承担连带付款责任欠缺法律依据。首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定：“......连带责任，由法律规定或者当事人约定”。由于连带责任的承担属于对当事人的不利负担，因此除法律有明确规定或当事人约定外，不宜径行适用。本案中，一水公司没有对***应收工程款有承担连带责任的意思表示。另一方面，现有法律规定中，仅有挂靠人与被挂靠人在工程质量上对于发包人承担连带责任，因此***主张一水公司承担连带付款责任欠缺事实依据。其次，在建设公司施工合同纠纷中，挂靠人以自身名义对外为法律行为时，由挂靠人自行对外承担民事责任，理由如下：挂靠人以自身名义对外为法律行为时，合同相对人对此充分明知的，其信赖主体为挂靠人，而非被挂靠人，根据信赖利益原则及合同相对性原则，应由挂靠人承担相应责任。本案合同签订、履行过程均是由李廷卫与***完成，***明知李廷卫挂靠一水公司承接涉案工程，因此***主张一水公司承担连带付款责任欠缺事实依据。再次，上述观点在多个生效裁判中予以采纳，特别指出（2018）黔民终877号系贵州省高级人民法院作出的生效裁判，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，望二审法院审理本案时予以参考。

***辩称，请法院依法判决。

李廷卫辩称，请法院依法判决。

修文县水务管理局辩称，对上诉没有意见，请法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带支付原告工程尾款人民币231400.00元，原告代被告李廷卫支付的工资5000.00元，共计人民币236400.00元；2.本案诉讼费由二被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为要求判令被告支付工程尾款本金人民币226400.00元及占用该工程尾款期间的三倍利息共计106667.00元。

一审法院认定事实，（1）2017年03月20日，第三人修文县水务管理局作为发包人，与贵州同心共赢建设工程有限公司（以下简称“同心共赢公司”）作为承包人签订《施工承包合同》，约定将修文县2016年美丽乡村“提高型”（大石乡）水利基础项目工程发包给同心共赢公司施工，工程总价为1363590.36元。其中工程费用（工程保险费）6784.03元、建设工程1016968.19元、金属结构设备（管道）及安装工程223838.14元、施工临时工程116000.00元。（2）2018年07月09日，原告***（乙方）与被告李廷卫作为同心共赢公司的代理人（甲方）签订《承包协议》，约定甲方将修文县2016年美丽乡村大石布依族乡高丰村水利工程，土建、材料及现场所有协调承包给乙方修建，工程建设内容包含300立方米的高位水池两个，100立方米的水池一个，安装管道及开挖管道沟18.6千米，拦水堰一处，灌溉沟渠一段，入户水表280户。合同约定的付款方式为：总工程完成90%，甲方在45天内必须付给乙方总价80%的民工工钱，等工程竣工经上级验收合格后，甲方在45天内付给乙方15%，剩余5%的质保金从工程验收合格一年之后不出现质量问题，甲方在30天内付清。原告***和被告李廷卫分别在合同末尾“乙方”“甲方”处签字，合同未加盖同心共赢公司的印章。2019年05月13日，被告李廷卫在上述合同尾页手写了“变更补充说明”，载明后面增加的管网、安装、水表、龙头、扎筏井、水池垫层包工包料220000.00元整，加上合同价898000.00元，共计人民币1118000.00元整。（3）协议签订后，原告按照约定完成了案涉水利基础项目工程，并于2019年04月09日通过县级验收，同月20日同心共赢公司、第三人修文县水务管理局共同出具《工程结算报告》，该报告载明实际完成的工程量为1729618.90元。被告李廷卫代表同心共赢公司参与验收及完成工程结算。后同心共赢公司更名为一水公司，（4）工程实施期间第三人向被告一水公司支付工程款1023868.24元，被告李廷卫作为被告一水公司的经办人在付款发票上签字。被告一水公司通过公司账户向原告支付了工程款175000.00元，被告李廷卫向原告支付工程款200000.00元，被告一水公司以支付52名农民工工资的形式向原告支付项目款521539.00元，被告李廷卫于2019年04月22日、05月07日、07月10日分别向原告转账3000.00元、800.00元、1000.00元，共计4800.00元。上述付款金额共计901339.00元，尚欠原告216661.00元。（5）2019年09月03日，被告李廷卫向案外人张克才出具《欠条》，载明欠到张克才5000.00元。之后被告李廷卫于同月23日在《欠条》下方备注：“此款同意转给***支付民工资（应为‘民工工资’）”。原告称已向张克才支付该款，被告李廷卫称不清楚是否支付，但认可该笔款项的，称该款是合同之外其另外补助的5000.00元。（6）因竣工资料不完整，该工程至今未通过审计，故第三人尚未向被告一水公司支付工程尾款。

一审法院认为，本案争议的焦点为：（1）本案法律关系应为建设工程施工合同还是承揽合同法律关系；（2）被告一水公司是否应当承担向原告付款的责任；（3）原告主张的工程款及利息是否应予支持；（4）第三人修文县水务管理局是否应当承担支付原告工程款的责任。

关于焦点（1），建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，一般为不动产的建设，承包人一般需具备从事勘察、设计、施工等业务资格，专业性较强；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。就本案而言，案涉工程系由发包方修文县水务管理局通过招投标发包给被告一水公司实施，被告李廷卫在挂靠被告一水公司实施该工程的过程中将案涉工程分包给原告***，上述行为符合建设工程施工合同的特点，故本案应为建设工程施工合同纠纷。

关于焦点（2），首先，从庭审查明的事实来看，二被告均认可双方系挂靠关系，而挂靠行为的实质是特许经营权的借用，系违反法律规定的行为，被告一水公司允许被告李廷卫借用其资质并收取管理费，应当对其出借行为负责，故二被告对外应当对违法挂靠后所产生的债务承担连带支付责任；其次，被告一水公司在该项目实施的过程中也实际参与了工程款、农民工工资等款项的收取、支付，并通过该项工程实际获益，且二被告之间的挂靠关系系内部法律关系，不能对抗外部善意相对人，故被告一水公司作为被挂靠方应当对欠付原告的工程款承担连带责任。

关于焦点（3），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。被告李廷卫借用被告一水公司的资质实施案涉工程，在此过程中又将案涉部分工程违法分包给不具备资质的原告***进行施工，双方签订的《承包协议》应为无效协议。根据上述解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，因双方均认可工程已经于2019年投入使用，且结合案涉工程由被告一水公司与第三人签订《工程结算报告》等事实，足以证明原告承建的工程已经竣工验收，故原告有权主张欠付工程款。关于欠付工程款的数额，一审法院结合原告提供的《美丽乡村“提高型”（大石布依族乡高丰村）水利基础建设项目民工花名册》、账户明细、交易流水和被告提供的《中国工商银行客户对账单》等证据，认定被告一水公司共向原告支付工程款901339.00元，尚欠216661.00元，故对于原告主张的工程款，一审法院认定为216661.00元。关于原告主张的代被告支付给案外人张克才的5000.00元，因被告李廷卫在庭审中予以认可，并称该款是合同之外其另外补助的5000.00元，并未包含在项目款之内，故该款应由被告李廷卫向原告支付，该款系因案涉工程产生，且被告李廷卫亦表示认可，为节约当事人诉累，一审法院一并进行处理。关于原告主张的利息，因双方在合同中未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，双方出具结算报告时间虽为2019年04月20日，但原告仅主张自2019年09月30日起计算，一审法院从其自愿，关于计算标准，原告主张按银行利息三倍计算逾期付款利息于法无据，一审法院予以支持以尚欠工程款216661.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2019年09月30日计算至工程款付清之日止。

关于焦点（4），第三人虽然共向被告一水公司支付工程款1023868.24元，但根据被告一水公司与第三人签订的《施工承包合同》上对于合同价款的约定以及《工程结算报告》中对于实际施工量的约定，均体现了第三人未向被告一水公司付清工程款的事实（实际欠付工程款数额应以审计结果为准）。故第三人修文县水务管理局作为案涉工程的发包方，依法应在欠付工程价款范围内对原告***承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李廷卫在本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款216661.00元及资金占用利息（资金占用利息计算方式为：以尚欠工程款216661.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2019年09月30日计算至工程款付清之日止）；二、被告李廷卫在本判决生效之日起十日内向原告***支付5000.00元；三、被告贵州一水建设工程有限公司对上述第一项款项承担连带支付责任；四、第三人修文县水务管理局在欠付工程款范围内对上述第一项款项承担支付责任；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6297.00元，（其中缓交3874.00元），由原告***负担1875.00元，被告李廷卫、贵州一水建设工程有限公司共同负担4372.00元，被告李廷卫负担50.00元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交李廷卫出具的承诺书一份，拟证明涉案项目由李廷卫自行施工，相关债权债务应由其自行处理。被上诉人对此证据真实性认可，但是认为该承诺书2021年10月4日出具，并不是在挂靠一水公司期间出具的承诺，被上诉人认为不具备效力。李廷卫认可是他出具的承诺书。修文县水务管理局对该组证据无异议。

二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人是否对***承担工程款的连带支付责任，要以签订合同时***是否明知李廷卫与上诉人之间为挂靠关系为前提。如果***明知李廷卫与上诉人之间系挂靠关系，那么***的合同相对人即为李廷卫，则上诉人不对***承担款项支付责任。本案中2018年7月9日***与李廷卫签订《承包协议》，在该该协议首部虽然载明甲方为同心共赢建设工程有限公司（一水公司更名前的名称），李廷卫为同心共赢建设工程有限公司代理人，但在协议尾部仅有李廷卫的签名，并没有同心共赢建设工程有限公司公章。二审中本院询问***，其与李廷卫签订上述协议时知道李廷卫是何身份，***明确表示知道李廷卫为案涉工程的老板，并且李廷卫还告知其是一水公司代理人，但当时李廷卫并没有提交一水公司出具的委托书。从上述事实和***的二审陈述来看，签订合同时并不明知李廷卫与一水公司之间系挂靠关系。而后期款项支付过程中，上诉人通过其公司账户直接向***支付了175000元，还通过***提供的农民工花名册，直接支付民工工资521539元，即在协议履行过程中的大部分已付款，系上诉人直接向***或***的工人支付，故原判认定上诉人对***承担付款义务并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4550元，由贵州一水建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　符黎音

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二二年一月十日

书记员　　曹　然