三明市新家园房地产有限公司、厦门中达利工程管理有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽04民终547号

上诉人（原审原告）：三明市新家园房地产有限公司,住所地福建省三明市梅列区乾龙新村355幢805室。社会信用代码：91350400717304087G。

负责人：黄兆光，总经理。

委托代理人：黄敬荣，福建省云坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门中达利工程管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区坂尚社区尚忠社588号三层H单元。社会信用代码：91350206751613545A。

法定代表人：邓庆年，董事长。

委托代理人:廖桂勤，福建省德和联盟律师事务所律。

原审第三人：邓丽萍，女，1975年03月11日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。

原审第三人：高文友，男，1972年11月6日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。

上诉人三明市新家园房地产有限公司(以下简称新家园公司)因与被上诉人厦门中达利工程管理有限公司(以下简称中达利公司)、原审第三人邓丽萍、高文友建设工程合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列人民法院（2018）闽0402民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新家园公司的委托诉讼代理人黄敬荣，被上诉人中达利公司的委托诉讼代理人廖桂勤，原审第三人高友文到庭参加诉讼。原审第三人邓丽萍经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新家园公司上诉请求：依法对福建省三明市梅列人民法院（2018）闽0402民初2038号民事判决第一项进行改判，依法改判支持新家园公司的一审诉讼请求（在一审判决撤销1589256元的基础上，增加450489元，即2039745元）。事实和理由：一、一审法院作出的认定“新家园公司无法证明中达利公司存在虚增工程造价45.0489万元的事实”。属于认定事实错误，应由审核机构中达利公司证明其不存在虚增工程造价的事实。(一）中达利公司作为工程造价结算审核机构，有法定义务证明其所出具的结论存在真实性、合规性和合法性。1.新家园公司在起诉书中提出了中达利公司存在虚增工程造价45.0489万元的主张;新家园公司为了支持其主张，已向一审法院提供了6份微信内容作为证据，该证据内容和证明的事实如下：（1）2016年6月11日，高文友。（2)2016年6月20日，我是高文友。（3)2016年6月21日，高文友微信号×××1地区：福建厦门。（4)2016年6月21日，水电图纸和建筑图纸（电子版）。（5)2016年7月15日，文件名称《三明梅列区兴园幼儿园审核表》（2)xlsxo下一个内容：已经发曹。（6)2016年7月15日《三明梅列区兴园幼儿园审核对比表》(2):报审价26773077元，审核差价61843H元，初审价：20588700元。该视屏微信内容证明了以下事实：一是手机持有人：高文友，系本案的第三人，即时任中达利公司三明分公司的负责人，梅列区兴园幼儿园工程造价审核的负责人，六个微信内容的发送人可以认定是高文友；二是手机微信内容显示：2016年7月15日，中达利公司向新家园公司发送了《三明梅列区兴园幼儿园审核对比表》内容记载：初审价2058.87万元；且该对比表与中达利公司此后出具的两份对比表在表达形式上、内容、总金额、差额均相一致。2016年7月15日，中达利公司向新家园公司发送了《三明梅列区兴园幼儿园审核对比表》初审价为20588700元，该手机微信内容系属于数据电文证据，是法定的证据形式，该证据合法有效，应依法予以认定；因此，事实清楚，证据充分。对比表中的初审价为20588700元属于中达利公司自认的事实，无需再经过中达利公司确认。2016年11月3日，中达利公司出具《三明梅列区兴园幼儿园审核对比表》（以下简称《对比表》）定审价：21039189元。以上两个对比表差额450489元，项目和增加的金额分别为：（1)土建项目8275.00元；（2)水电项目70603.00元；(3)消防项目371611.00元。但中达利公司对已经出具的初审价20588700元，为何要增加45.0489万元工程造价，一是未提供证据证明其审核行为的真实性、合规性和合法性；二是作为委托人有权利知道审核结论来源的合法依据，中达利公司对其增加450489元造价的来源没有提供事实根据和法律依据；三是新家园公司不知道工程造价审核增加的具体原因，要求中达利公司提供证据证明所增加的工程造价450489元不是虚增的工程造价，合情、合理、合法，但其至今无法向法庭和新家园公司提供任何的证据和相关的应增加工程造价的书面材料，在新家园公司提供证据事实证明存在初审价20588700元的事实，而中达利公司无法提供任何证据证明审核价21039189元中450489元来源的事实根据，其虚增工程造价的事实巳十分清楚。二、一审法院对举证责任分配认识错误，责任分配颠倒，造成判决错误。(一）在一审中，新家园公司诉求中提出中达利公司存在虚增工程造价450489元的主张后，中达利公司的答辩状仅以“中达利公司审核案涉工程中，未作过新家园公司所谓的2058.87万元初审价，其主张核增45.0489万元没有事实依据”予以否认。(二）中达利公司的抗辩理由，不足以推翻新家园公司的证据证明的事实。聚星公司在接受委托后，在2019年8月16日复函称：因新家园公司提供的2016年7月15日的《对比表》初审价2058.87万元，由于没有中达利公司盖章或负责人签字，并因中达利公司否认提供过初审价为2058.87万元的事实，且由于新家园公司、中达利公司双方没有提供相关的证据材料，不具备鉴定条件，现无法进行造价鉴定。(三）鉴定机构聚星公司无法鉴定的原因有两个。1.鉴定机构认为：2016年7月15日的《对比表》初审价2058.87万元，没有中达利公司盖章或负责人签字，并因中达利公司否认提供过初审价为2058.87万元的事实。鉴定机构仅基于技术角度进行认定，并无不妥，且鉴定机构不具有裁判的功能；由于6个手机微信内容已提供给一审法院，证据的分析认定是法院认定相关事实的基础，应从法理角度，对相关的事实进行分析后依法作出认定，该事实系中达利公司自认的事实，无需中达利公司再签字确认。新家园公司已充分证明中达利公司向新家园公司出具过初审价2058.87万元的事实，新家园公司的举证责任完成，新家园公司的证据足以推翻中达利公司的抗辩理由。2.鉴定机构认为由于新家园公司、中达利公司双方没有提供相关的证据材料，不具备鉴定条件，现无法进行造价鉴定。鉴定机构仅仅从鉴定的技术条件，进行阐述其无法进行鉴定的理由；提供相关的证据材料的责任应由谁承担本案造成无法鉴定的责任在中达利公司，其作为专业的工程造价结算审核单位，对其工程造价结算审核成果，有义务向新家园公司及法院提供证据进行释明，且是法定的工作职责；而一审法院错误地将举证责任分配给新家园公司，系举证责任分配颠倒，造成本案判决错误。从初审价20588700元到审核价21039189元，二者相差450489元，金额巨大；中达利公司仅仅以没有出具过初审价20588700元，予以否认；在中达利公司没有相关事实和证据证明其增加450489元存在的真实性、合规性、合法性的情况下，应承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，新家园公司对其所主张的事实，已承担了举证的义务，新家园公司的举证责任巳完成。而中达利公司对其工作职责和工作成果所得出初审价2058.87万元，是如何到审核价2103.9189万元（增加了450489元）；增加工程造价的真实性、合规性、合法性以及事实根据有义务进行证实，而中达利公司无法承担举证义务，应承担举证不能的法律后果。综上所述，请求二审人民法院支持新家园公司的一审诉讼请求。

中达利公司辩称，新家园公司在上诉状中提到的6个微信内容，在一审中未提交，亦未组织当事人质证，相关内容无法确认。即便相关聊天内容真实存在，也只是高友文个人与聊天对象之间的个人意见。高友文当时是中达利公司三明分公司的负责人，并非讼争审核报告的审核人员，三明分公司本身也不具有独立出具审核报告的资格，相关言论不代表中达利公司的意见，中达利公司仅对其出具给当事人的审核报告的内容负责。另外，审核过程中，相关数据是不断变化，应当是以最后的审核报告的数据为准。

高友文述称，其个人意见与中达利公司的答辩意见一致。

邓丽萍未陈述意见。

中达利公司上诉请求：依法撤销福建省三明市梅列区人民法院（2018）闽0402民初2038号民事判决第一项，并改判驳回新家园公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、新家园公司自认因重大误解行使撤销权，一审判决也认为新家园公司构成重大误解,但新家园公司行使撤销权超过法定三个月的除斥期间，一审判决无视中达利公司抗辩理由，适用法律明显错误，应当给予撤销。《民法总则》第一百五十二条规定，当事人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内行使撤销权，否则撤销权消灭。新家园公司及其法定代表人邓丽萍自认2016年11月28日作出确认中达利公司提交工程结算审核报告结果，新家园公司作出确认行为之前，必然或推定新家园公司己经审阅审核报告的全部内容，知道或应当知道审核内容两次对比表中数值的变化情况，如新家园公司认为自己的确认行为因存在欺诈、重大误解等事由而作出不真实的意思表示，则应当自确认行为作出之日起至迟一年内，重大误解三个月内行使撤销权，但新家园公司2018年7月9日才向人民法院提起诉讼行使撤销权，明显超过法定除斥期间。此外，即便不以2016年11月28日作为新家园公司行使撤销权的除斥期间起算节点，但在一审庭审过程中，新家园公司提交落款日期分别为2017年10月17日和2018年元月20日的《关于梅列区兴园幼儿园工程竣工结算审核相关事项的确认》内容记载“3.对增加工程造价180.万元（工程造价从2103.9万元增加到2284.5万元）、以及工程竣工结算审核结果22845053元存在以下问题：一是没有将工程量清单(结算书）、工程争议项目等资料，提供给新家园公司工程专职人员，致使新家园公司工程专职人员无法对工程的量和价，以及结算情况进行核实、确认；二是中达利公司从未向新家园公司出具工程量清单(结算书)，高文友有意对新家园公司原负责人邓丽萍隐瞒了这一事实；三是未经过新家园公司工程专职人员核实、确认工程量清单及结算情况，并对争议项目造价部分由专业人员参与的三方协商，利用新家园公司对高文友的信任以及邓丽萍对工程造价审核程序不内行，在高文友引导下邓丽萍在《结算审核报告书》上盖章；四是新家园公司股东多次要求中达利公司、高文友要提供增加工程造价180.5万元的依据，但所提供的“依据”在项目和金额均不相符，高文友确认杨小斌存在工作失误、及拼凑工程造价180.5万元的事实。五是审核机构和审核人丧失了职业操守，对于材料无法确定的项目、提交资料不全、签证不明确、现场与图纸不符等，未进行相应的核实，均列入计价，严重损害了新家园公司的利益”等。新家园公司以书面形式两次确认并列举所谓中达利公司存在的审计问题，同时认为相关问题损害了新家园公司合法权益。据此显而易见，即便确实存在重大误解，新家园公司至迟在2017年10月17日己明确知道重大误解的具体事由及法律后果，但2018年7月9日才向人民法院起诉行使撤销权，仍然超过“重大误解”法定的三个月除斥期间，新家园公司的诉讼请求应当予以驳回。二、聚星公司始终没有出具正式的《鉴定意见书》，且鉴定程序严重违法，不具有合法性。(一）新家园公司提出司法鉴定申请不符合法定条件，人民法院不应准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018)20号，下称建设工程施工合同司法解释二）第十二条规定，当事人在诉讼前己经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。新家园公司与施工单位三明市鑫联建设有限公司虽未共同委托中达利公司对工程造价进行鉴定，但根据新家园公司与中达利公司合同约定，中达利公司作出的审核报告由新家园公司“组织施工单位核对”，新家园公司经与施工单位核对后于2016年11月28日确认审核报告内容和结果，双方均认可以该审核报告，并在2017年8月23日签订的《补充协议书》中明确将审核报告作为结算的依据。现仅新家园公司一方不认可审核报告，并在诉讼中未征求施工单位的意见，单方提出对审核报告重新鉴定，人民法院依法不应准许。(二）人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。建设工程施工合同司法解释二第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。案件审理过程中，新家园公司申请鉴定，对所持有和保管的证据负有当然的举证责任。但新家园公司仅起诉时提交极少的证据外，并未主动提交且由其保管的其他与鉴定相关的重要证据。而中达利公司在人民法院通知的提交证据期间，主动提交鉴定证据，一并提交的还有两份签收单，以说明与鉴定有关的其他证据均移交新家园公司，并由新家园公司持有和保管，应由新家园公司提供。若有证据表明，与鉴定相关的材料由中达利公司保管，或人民法院认为举证责任应由中达利公司承担的，则应当依法释明。但2019年9月24日第二次开庭审理前，人民法院未向新家园公司释明，也未向中达利公司分配和释明举证责任及不提交证据的法律后果，并当庭作出鉴定机构以现有严重不足的证据无须继续鉴定的决定，程序上违反法律规定。(三）鉴定机构鉴定程序未完成，作出的鉴定意见书征求意见稿不属于有效证据，人民法院不应采纳。《建设工程造价鉴定规定》第2.0.15条规定，鉴定意见指鉴定人根据鉴定依据，运用科学技术和专业知识，经过鉴定程序就工程造价争议事项的专门性问题作出的鉴定结论，表现为鉴定机构对委托人出具的鉴定项目鉴定意见书及补充鉴定意见书。《建设工程造价鉴定规定》第5.2.6条规定，鉴定机构收到当事人对鉴定意见征求意见稿的复函后，鉴定人应某复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。鉴定机构虽向新家园公司、中达利公司送达过《工程造价鉴定意见书》征求意见稿，中达利公司收到稿件后在通知的期限内提交了完整的反馈意见和补充证据，但鉴定机构至今未依法依规出具正式鉴定意见书，人民法院仅通过庭审形式听取新家园公司、中达利公司意见便认定鉴定意见书征求意见稿为正式鉴定意见，显然没有法律依据，《工程造价鉴定意见书》征求意见稿不可能因此成为正式的鉴定意见，而符合法定的证据形式。(四)鉴定机构未依规对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认，违反程序规定。《建设工程造价鉴定规定》第5.2.2条和5.2.4条规定，鉴定人宜采用先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定。在鉴定核对过程中，鉴定人应对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认。此次委托的鉴定机构，未通知或未与当事人核对计算及依据，更未对每一个阶段性成果交由当事人确认，明显违反程序规定，鉴定结论不具有合法性。(五）鉴定方法违反《建设工程造价鉴定规定》的计价原则和方法，结论不具有合法性。《建设工程造价鉴定规定》第5.1.2规定，鉴定人应某合同约定的计价原则和方法进行鉴定。第2.0.9规定，工程合同是指鉴定项目当事人在合同订立及履行过程中形成的，经当事人约定的与工程项目有关的具有合同约束力的所有书面文件或协议。工作联系单003号施工单位意见是“根据市场行情，旋挖钻孔灌注桩（含成孔，埋设钢护）为322元/米，灌注砼套用冲（钻）孔桩砼灌注定额子目，旋挖钻成孔机进出场按30000元/台次。”如按鉴定机构所述联系单中“以上所涉及内容均按定额申报”为建设单位所注，则建设单位和施工单位对旋挖桩孔的价格意见未达一致。由此，2016年11月26日，中达利公司结算审核过程中，针对该问题列为争议较大项目召开会议，建设单位、施工单位共同协商确定“附件中第五条旋喷桩的引孔的费用、第六条旋挖桩基的费用合计按78万元调增，含税包干。”当事人已就争议项目和计价方法达成一致，不管现场采用旋挖桩还是还是冲孔桩也好，也不管套用冲孔桩定额还是旋挖桩定额也好，当事人已确定价款为78万元，除非当事人就该金额有新的约定，否则包括中达利公司在内的鉴定机构就应当采用约定的价格。本次委托的鉴定机构毫无反驳证据的情况下，仅以调增不合理和没有相关附件等主观看法否定客观证据，严重违反鉴定规范，结论不具有合法性。(六）新家园公司拒不提交与鉴定有关的重要证据，鉴定意见无法得出客观结论，不利后果应由新家园公司承担。建设工程施工合同司法解释二第十四条规定，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。鉴定机构出具的在鉴定意见征求意见稿表明，新家园公司提交鉴定的资料仅有《建设工程造价咨询合同》等与争议问题鉴定无必然关联的材料，其他与鉴定相关的重要材料均未提供。2018年6月6日，中达利公司将新家园公司移交造价咨询的工程施工图、竣工图等重要评估依据移交返还给新家园公司，其保管并持有鉴定所需的相关资料是不争的事实。但新家园公司为自己利益，拒不提供所保管且可能影响鉴定结论的重要证据，致使鉴定机构的鉴定依据不足，结论不可能客观，依法应当承担不利后果。(七)当事人会议纪要等形式确认的事实应当予以采信。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。2016年11月26日，新家园公司、中达利公司及施工单位三方代表对有争议的重大问题经过会议讨论后，形成《兴园幼儿园三方会议纪要》。建设单位一方由法定代表人邓丽萍代表公司参加会议并签字确认，即便没有加盖公章同样具有法律效力，法律后果由法人承受。会议纪要中三方明确认可“1.在原2016年11月13日审核核定的土建部分造价19186596元基础上，对后附附件中第五条旋喷桩的引孔的费用、第六条旋挖桩基的费用合计按78万调增，含税包干；2.另结算中其他房间仅墙面抹灰项目按实际工程结算；3.除以上项目外结算中其他的项目按原审核结论不再调整。”等事实，应当作为司法鉴定和人民法院裁判的有效证据采纳。(八)鉴定意见超出了新家园公司与中达利公司咨询合同约定的计价方法和规定。《建设工程造价鉴定规定》第5.3.1规定，委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应某合同约定进行鉴定。《建设工程施工合同》并未将闽建筑【2015】25号文《旋挖机钻孔灌注混凝土桩等14项补充定额》作为计量依据，鉴定意见超出新家园公司与中达利公司有效合同约定的计量依据范围。另根据《建设工程造价鉴定规定》第4.1.3条应当自行收集与鉴定项目同时期、同地区、相同或类似工程的技术经济指标以及各类生产要素价格。案涉《工程联系单》003号及桩基原始施工记录，桩基施工时期是2013年12月27日至2014年2月28日，而鉴定机构适用的闽建筑【2015】25号文自2015年10月1日起施行，严重违反鉴定规程有关鉴定项目同时期价格的常识性要求。(九）鉴定机构的鉴定依据与中达利公司适用的鉴定依据不一致，鉴定机构结论鉴定结论不具有针对性。根据新家园公司与中达利公司造价咨询合同专用条件的约定，新家园公司委托中达利公司鉴定之时提供的资料包括：招标文件（含设计图纸、答疑会纪要)、招标控制价预算（含电子版)、中标单位投标预算书（含电子版）及其他投标文件、施工合同及其他补充合同协议、施工过程资料（含工程签证资料)、施工图纸资料、施工单位报送结算书、计算底稿（含电子版)、其他资料（工程过程现场照片及甲方或监理施工日志；施工砼板检测报告及塔吊资料等）。中达利公司造价评估过程中采用的依据正来源于此。但在此次鉴定过程中，新家园公司没有提交，人民法院没有要求新家园公司提交，鉴定机构也没有要求前述鉴定材料，鉴定机构并非针对中达利公司造价依据及结论的合法性和合理性进行鉴定，结论不具有客观性。(十）聚星公司不但未出具正式《鉴定意见书》，鉴定依据的部分鉴定材料未在鉴定前组织质证。一审期间，新家园公司申请鉴定后，人民法院未释明并分配举证责任，更未将提交鉴定的材料组织当事人质证，程序严重违法。三、施工单位三明市鑫联建设有限公司应当作为第三人参加诉讼。新家园公司三明市新家园房地产有限公司请求撤销“新家园公司确认的2018年11月28日中达利公司出具的《三明市梅列区兴园幼儿园建设工程结算审核报告》审核结果中的226.5万元结算审核民事行为”。但案涉审核报告己经新家园公司送达三明市梅列区兴园幼儿园建设工程的施工单位，审核结果亦经施工单位确认，并作为新家园公司与施工单位的工程价款结算依据。另外，新家园公司按照与施工单位的约定和审核报告的审核结果已向施工单位实际支付工程价款2270万元。若新家园公司在本案中的主张成立，则新家园公司完全可能根据本案的处理结果向作为施工单位提出返还部分工程价款等影响施工单位实际利益的主张，故案件的处理结果同施工单位具有法律上的利害关系，依法应当通知其作为第三人参加诉讼，以维护第三人合法的实体权益和诉讼权利。一审判决未依法保障第三人合法权益，通知参加诉讼，严重程序违法。综上，一审判决部分事实不清，且适用法律错误，应当予以纠正。

新家园公司辩称，一、一审判决撤销中达利公司审核报告审定价22845035元中的1589256元结算审核的民事行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。在案事实说明，中达利公司受新家园公司之托负责兴园幼儿园工程竣工结算审核，但其没有恪守职责，既不遵守工程造价咨询业务规程，也没履行咨询合同约定义务。对此，中达利公司及其业务代表高文友在2017年10月17日、2018年元月20日的两份《关于梅列区兴园幼儿园工程竣工结算审核相关事项的确认》中签章确认“拼凑工程造价、违法职业操守、工作失误遗落逾期竣工违约金114.2万元”。在本案诉讼中，为慎重起见，一审法院经新家园公司申请后根据法定程序委托鉴定机构聚星公司进行司法鉴定，进而作出判决撤销中达利公司审核报告审定价22845035元中的1589256元结算审核的民事行为，合法有据。二、中达利公司第一点上诉请求不能成立（其认为新家园公司行使撤销权超过法定三个月的除斥期间，一审无视其抗辩理由，适用法律错误，应当予以撤销）。1.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第71条、72条分别规定了“重大误解”“显失公平”的认定。《民法总则》第一百五十二条规定“当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权”的情形，撤销权消灭。据此，“重大误解”“显失公平”的撤销权的除斥期分别为“三个月”和“一年”。2.“重大误解”“显失公平”的区别特征主要是：“重大误解”是误解方自己的过错造成的，而不是因为受到他人的欺骗或不正当影响造成的，而“显失公平”是一方利用其优势或利用对方无经验、轻率等而与对方订立合同，发生显失公平的后果。本案中，新家园公司一方根本没有工程造价结算审核方面的知识和经验，而中达利公司一方是专业从事工程造价咨询的单位，具有丰富的经验。这说明中达利公司比新家园公司精通工程结算审核的专业知识和经验，具有优势地位。中达利公司之所以能够将虚增、歪曲事实错定、违反造价审核程序擅定计价列入结算审核计价范围，造成新家园公司经济利益的重大损失达到200多万元，完全是中达利公司利用其专业优势以及新家园公司无经验且轻率所致。因而，本案基于“显失公平”，其撤销权的除斥期间适用“一年”的规定。3.中达利公司诉称：新家园公司法定代表人邓丽萍自认2016年11月28日中达利公司提交工程结算审核报告结果，至新家园公司2018年7月9日起诉行使撤销权，明显超过法定除斥期间。对此，必须指出的是，即便邓丽萍于2016年11月28日签收中达利公司提交的工程结算审核报告，但这不等于邓丽萍开始“知道或者应当知道撤销事由”，当时邓丽萍若是“知道或者应当知道撤销事由”她是不会签收的。故中达利公司认为本案撤销权的除斥期从2016年11月28日起算，系曲解法律根据。4.中达利公司诉称：新家园公司提交落款日期分别为2017年10月17日2018年元月20日的《关于梅列区兴园幼儿园工程竣工结算审核相关事项的确认》两次确认并列举中达利公司存在的审计问题，同时认为相关问题损害了新家园公司合法权益，以新家园公司明确知道重大误解的具体事由及法律后果但直到2018年7月9日起诉行使撤销权，明显超过法定除斥期间。这里，中达利公司明显将本案的“显失公平”混淆为“重大误解”，导致其认为本案撤销权的除斥期间已过的错误观点。客观地说，新家园公司根据中达利公司两次定审价相差180多万元，第一次定审价与初审价相差45万元没有做出合理解释，以及疏漏逾期竣工违约金114.2万元后才开始怀疑高文友人品可能有问题，直到2017年10月17日及2018年元月20日中达利公司与高文友共同确认“拼凑工程造价的事实”后，新家园公司真正确认“知道撤销事由”，这距离新家园公司于2018年7月9日起诉时间不到一年，不存在超过“显失公平”撤销权除斥期“一年”的规定。5.2019年7月3日，全国法院民商事审判工作会议的《关于民法总则与合同法的关系及其适用问题》明确“合同法“分则”所规定的内容，应当根据《民法总则》第11条的规定，采用特别规定优于一般规定的法律适用规则处理二者之间的规范冲突”据此，《合同法》规定了撤销权除斥期期“一年”的规定，至今仍适用。三、中达利公司第二点上诉请求不能成立（其认为司法鉴定机构聚星公司始终没有出具正式的《鉴定意见书》，且鉴定程序严重违法，不具有合法性）。1.其认为新家园公司申请司法鉴定不符法定条件。中达利公司援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第十二条、第十三条的规定为据。其实上述两个条文适用前提是“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议”“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见”的情形，但本案当事人新家园公司、中达利公司之间没有上述情形，故中达利公司系曲解法律规定认定新家园公司申请司法鉴定不符法定条件。2.其认为一审法院未释明鉴定的举证责任及后果。本案中，鉴定机构聚星公司系一审法院摇号产生，鉴定依据包括新家园公司委托中达利公司进行工程造价审核的资料，根本不存在一审未释明鉴定的举证责任及后果，倘若中达利公司诚如所言，那鉴定机构聚星公司的鉴定依据又是何来？实际上，中达利公司在工程造价审核上对一些取费项目明知没有依据情况下就随意套用工程定额，鉴定机构聚星公司对此据实不予认定竟然被其说成新家园公司不举证，这是无中生有的有意混淆是非。3.其认为鉴定程序未完成，作出的鉴定意见书征求意见稿不属于有效证据，人民法院不应采纳。2019年8月16日，鉴定机构聚星公司出具《工程造价鉴定意见书》后通过一审法院转交中达利公司、新家园公司，当时法庭释明：对鉴定意见可以提出异议，以书面形式提交给法庭，以十五日为期限（实际为38日，至2019年9月24日第二次开庭前）。之后，中达利公司虽然提交了反馈意见书一本（达190余页)，但在一审组织的开庭质证时鉴定单位聚星公司指派鉴定人池某、郭某出庭接受了法庭咨询，逐条解答中达利公司提出的异议，一审记录在案。此后，鉴于新家园公司认可鉴定意见，以及中达利公司异议不成立，鉴定机构聚星公司遂向一审法院明确出具的《工程造价鉴定意见书》为正式报告。显见，中达利公司上诉所称情况，不属实。4.其认为鉴定机构未依规对每一鉴定的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认，违反程序规定。对于《建设工程造价鉴定规范》5.2.2规定，其中记载的是“宜”，而非“应当”或“必须”，即使鉴定机构未执行该条款规定，不存在“违反程序”可言。对于《建设工程造价鉴定规范》5.2.4规定，是针对“鉴定核对过程”，其实本案鉴定依据的资料，均来源事先中达利公司、新家园公司之间委托造价审核工作完成后双方签字确认的《移交单》，故没有必要再进行“鉴定核对过程”的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认。因此，中达利公司上诉所称鉴定机构违反程序规定，无中生有。5.其认为鉴定方法违反《建设工程造价鉴定规定》的计价原则和方法，结论不具有合法性。中达利公司的理由源于2016年11月26日的《兴园幼儿园三方会议纪要》记载“附件中第五条旋喷桩的引孔的费用、第六条旋挖桩基的费用合计按78万元调增，含税包干”。其实，这是中达利公司在定额计价基础上再违法调增78万元结果，自始无效。一是在2013年8月9日签订施工合同时虽约定“旋挖钻孔桩”按定额计价，但当时并无可套用的计价定额，直到2015年9月17日福建省住建厅颁布《旋挖钻机钻孔灌注混凝土桩等14项补充定额》后才有“旋挖钻孔桩”计价定额，因而中达利公司在之后的造价审核中应当直接套用福建省住建厅规定定额，无须进行调增；二是根据工作联系单003桩基套价事宜中，新家园公司签注意见“以上所涉及的相关内容均按定额计算”，即明确套用定额计价；三是中达利公司提供的原初审报告中按旋挖桩定额计价，己包含施工范围中的工作内容，2016年11月26日《兴园幼儿园三方会议纪要》中对旋喷桩的引孔的费用、旋挖桩基的费用合计按78万元调增不合理，且会议纪要中提出的“对后附附件第五条旋喷桩的引孔的费用、第六条旋挖桩基的费用”没有相关附件、具体工程量及综合单价分析，不符合计价规范。对于中达利公司在定额计价基础上再违法调增78万元，鉴定机构聚星公司出具的《工程造价鉴定意见书》中有进行详细阐述（P5倒数18-5行)。因此，中达利公司上诉所称鉴定方法违反计价原则和方法，结论不具有合法性，无事实根据。6.其认为新家园公司拒不提交与鉴定有关的重要证据，鉴定意见无法得出客观结论，不利后果应由新家园公司承担。纵观一审判决内容，只字未提“新家园公司拒不提交与鉴定有关的重要证据”，这是中达利公司捏造的所谓事实，意图抹黑新家园公司形象的不实之词。客观地说，鉴定机构聚星公司的鉴定依据的资料，均有来源事先中达利公司、新家园公司之间委托造价审核工作完成后双方签字确认《移交单》中的资料。况且，新家园公司作为本案司法鉴定的申请人，不可能不主动提交与鉴定有关的重要证据用于鉴定，情理上说不通。因此，中达利公司上诉所称无非是混淆是非，误导法庭。7.其认为当事人会议纪要等形式确认的事实，应当予以采信。在中达利公司所称的“当事人会议纪要”中，主要涉及“第五条旋喷桩的引孔的费用、第六条旋挖桩基的费用合计按78万元调增，含税包干”及“其他房间仅墙面抹灰项目按实际工程量结算”两项，但这都是没有事实基础的违法调增或增项：一是事先有约定但不遵守约定，对新家园公司签注工作联系单003桩基套价事宜中明确套用定额计价却不执行；二是事先福建省住建厅有规定定额但不遵守规定，2015年9月17日福建省住建厅已颁布《旋挖钻机钻孔灌注混凝土桩等14项补充定额》，在2016年11月26日以会议纪要形式进行违法调增78万元；三是会议纪要虽写明“后附附件”但实际却没相关附件，即凭空调增；四是墙面抹灰项目，没有现场签证单为依据等等。对此，鉴定机构聚星公司在出具的《工程造价鉴定意见书》中有阐述（P5倒数18-5行，P6倒数9-7行)。根据规定，作为有效证据必须符合证据的“三性”（合法性、真实性、关联性）且由人民法院判定，故中达利公司所称的“当事人会议纪要”，实属违法不实证据，不能采信。8.其认为鉴定意见超出了中达利公司与新家园公司咨询合同约定的计价方法与规定。中达利公司的理由是《建设工程施工合同》并未将闽建筑[2015]25号文《旋挖钻机钻孔灌注混凝土桩等14项补充定额》作为计量依据，而鉴定机构聚星公司却适用其作为本案造价鉴定。其实，福建省住建厅关于颁发《旋挖钻机钻孔灌注混凝土桩等14项补充定额》的通知中明确：为适应我省工程建设需要，合理确定工程造价，省造价管理总站组织编制了《旋挖钻机钻孔灌注混凝土桩等14项补充定额》(详见附件）。现予发布，自2015年10月1日起施行，与《福建省建筑工程消耗量定额》(FJYD-101-2005)配套使用。这说明，福建省住建厅的《补充定额》是与2005定额配套使用的补充，不是一个独立使用定额。尽管桩基施工期是2013年12月27日至2014年2月28日，而2019年鉴定机构聚星公司根据福建省住建厅的规定套用《补充定额》，符合规定。因此，不存在中达利公司上诉所称超出咨询合同约定的计价方法与规定。9.其认为鉴定机构的鉴定依据与其适用的鉴定依据不一致，鉴定机构结论不具有针对性。由鉴定机构聚星公司出具《工程造价鉴定意见书》中“工程造价鉴定报告”记载的鉴定依据有：（一）由三明市梅列区人民法院提供的有关资料，共有3份；（二）由原告提供的有关资料，共有7份；（三）由被告提供的有关资料，共有9份；（四）计量计价依据，共有7类。显见，鉴定机构聚星公司与中达利公司适用的鉴定依据不一致是正常现象，这正是聚星公司作为鉴定机构遵循“合法、独立、客观、公正”的原则的必然要求。因此，中达利公司上诉所称鉴定机构结论不具有针对性，这明显牵强附会，强词夺理。10.其认为聚星公司不但未出具正式《鉴定意见书》，鉴定材料未在鉴定前组织质证。对中达利公司所称鉴定机构聚星公司“未出具正式《鉴定意见书》”的观点，重复了其在“（三）鉴定机构的鉴定程序未完成，作出的鉴定意见书征求意见稿不属是有效证据，人民法院不应采纳”的观点，对此答辩不再赘述。至于中达利公司所称“鉴定材料未在鉴定前组织质证”，不论是2018年3月1日实施的国家标准《建设工程造价鉴定规范》的规定，还是《民事诉讼法》的规定，均没有要求对“鉴定材料未在鉴定前组织质证”的程序。因此，中达利公司以胡编乱造的“鉴定材料未在鉴定前组织质证”来否定鉴定机构聚星公司出具的《鉴定意见书》的合法性，有悖法律规范规定。四、中达利公司第三点上诉请求不能成立（其认为施工单位三明市鑫联建设有限公司应当作为第三人参加诉讼，一审法院未通知其参加诉讼，严重程序违法)。1.新家园公司与中达利公司之间是工程造价咨询合同法律关系，而新家园公司与施工单位之间是工程施工合同法律关系，前后合同法律关系的主体、权利义务、责任不同，不可混为一谈。2.《民事诉讼法》第五十六条规定“有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”据此，无独立请求权的第三人既可以申请参加诉讼，也可以由人民法院通知其参加，而有独立请求权的第三人，则由其自行决定参加他人已经开始的诉讼、另行起诉或放弃权利，若由人民法院通知其参加诉讼，将违反了不告不理原则，也超出了法院的职权范围。3.对本案而言，新家园公司与中达利公司之间的工程造价咨询合同纠纷一案，施工单位即便作为有独立请求权的第三人，一审法院没有通知其参加本案诉讼，合法有据。综上所述，一审判决撤销中达利公司审核报告审定价22845035元中的1589256元结算审核的民事行为，合法有据。请求二审法院依法维持一审判决，驳回中达利公司的上诉请求。

高友文述称，同意中达利公司的上诉意见。

邓丽萍未陈述意见。

新家园公司向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销新家园公司确认的2016年11月28日中达利公司出具的《三明市梅列区兴园幼儿园建设工程结算审核报告》审核结果22845035元中的2256000元结算审核民事行为。2.诉讼费用由中达利公司承担。

一审法院认定的事实：

1.新家园公司、中达利公司双方的营业执照、法定代表人身份证明。

2.2013年8月9日,新家园公司与鑫联公司签订《建设工程施工合同》,工程名称：三明市梅列区兴园幼儿园；工程内容：土建、水电建筑施工安装工程、装修工程（总建筑面积10329平方米）；合同价款金额（大写）：约壹仟捌佰万元（人民币）。专用条款第六条，合同价款与支付。23.2本合同价款采用可调价格，工程量按实计算方式确定。（1）采用可调价格合同，合同价款调整方法及合同价款计价方式如下：a、优惠率按总价下浮8%办理竣工结算，双方约定及签证部分不执行下浮。b、计价依据：b.1、《福建省建筑工程消耗量定额》(2005版)；b.2、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》(2005版)；b.3、《全国统一安装工程预算定额福建省综合单价表》(2002版)；b.4、《福建省市政公用工程消耗量定额》(2005版)；b.5、《福建省建筑安装工程费用定额》(2003版)；b.6、材料价格采用2013年第6期《三明工程造价》三明市施工同期材料预算价。b.8、若《三明工程造价》的材料价以及没有公布的材料价格,发包人会同承包人共同商定材料价格；工程量计算方式:本工程工程量按实(含施工竣工图、设计变更、现场签证、工作联系单、图纸会审、施工组织设计、施工方案、二次细化设计图纸、隐蔽工程验收、施工记录等)计算。

3.2014年7月10日，新家园公司与鑫联公司签订《建设工程施工合同补充协议（一）》，合同第5.2条约定：“第二阶段为除第一阶段以外的所有承包内容,计划开工日期为2014年10月1日,计划完工日期为2015年5月30日,工期总日历天数210天。第5.6条约定：“逾期竣工违约金为3000元/日,使其竣工违约金的上限为工程总造价的5%。”

4.2013年05月08日，鑫联公司报送的工作联系单（编号：001），书面内容记载：“由我方负责施工的梅列区兴园幼儿园建筑工程，由于拟建建筑物施工区域场地不平整，业主要求我项目部对该块场地土方降至0.00标高，其挖方价格根据市场行情拟定29.5元/立方米。

5.2014年1月11日，鑫联公司报送的工作联系单（编号：003），鑫联公司对旋挖钻孔灌注桩计价发工作联系单征询新家园公司意见，书面内容显示：事由---桩基套价事宜，联系内容：“根据市场行情，旋挖钻孔灌注桩（含成孔、埋设钢护）为322元/米，灌注砼套用冲（钻）孔桩砼灌注定额子目，旋挖钻成孔机进出场按30000元/台次。土方、泥浆外运至弃土场运距按10公里计”。新家园公司复函意见：“以上所涉及内容均按定额计算”。

6.2014年6月28日，鑫联公司报送的工作联系单（编号：006），鑫联公司对土方价格核定事宜发工作联系单征询新家园公司意见，书面内容显示：事由---土方价格核定事宜。联系内容：”根据市场行情，本项目土石方施工价格拟定为46.5元/立方米。监理单位意见：“根据2014、6、28下午工作会议，由业主确定，本工程基础土石方开挖，外运施工单价为46元/立方米包干”。

7.2016年6月18日，新家园公司与中达利公司就“三明市梅列区兴园幼儿园建设工程”签订《建设工程造价咨询合同》其中约定：工程竣工结算审核事宜双方的权利、义务、责任；合同生效，变更与终止；咨询业务的酬金；合同争议的解决等内容；同日双方签订《建设工程造价咨询补充合同》，第三条约定：“建设工程造价咨询合同在履行过程中发生争议，依法向工程所在地的人民法院起诉”。

8.2016年11月28日，中达利公司向新家园公司出具《三明市梅列区兴园幼儿园建设工程结算审核报告》，工程总造价送审价为26773077元，工程总造价核定价22845035元。

9.2017年9月23日，中达利公司向新家园公司提交《关于三明市梅列区兴园幼儿园工程竣工结算审核中施工工期确认及逾期竣工违约金漏项事项补充审核报告》，内容为：“中达利公司对2016年11月28日出具的《三明市梅列区兴园幼儿园建设工程结算审核报告》中漏项事项，作出审核补充报告如下……“承包方（鑫联公司）应向发包方（新家园公司）承担逾期竣工违约金为1142000元”。

10.2018年8月22日，新家园公司向一审法院提交《司法鉴定申请书》，经本院组织新家园公司、中达利公司双方随机摇号抽取鉴定机构，确认鉴定机构为福建省聚星建设发展有限公司（以下简称聚星公司）。

一审法院关于争议焦点的分析与认定：

一、关于中达利公司是否存在虚增工程造价450489元的问题。

聚星公司在接受委托后，于2019年8月16日复函称：因新家园公司提供的2016年7月15日的《对比表》初审价20588700元，由于没有中达利公司盖章或负责人签字，并因中达利公司否认提供过初审价为20588700元的事实，且由于新家园公司、中达利公司双方没有提供相关的证据材料，不具备鉴定条件，现无法进行造价鉴定。本院根据新家园公司提交六个手机屏幕微信内容，由于六个手机微信屏幕内容系数据电文证据，该六个手机微信屏幕内容分别显示：①高文友（2016年6月11日）。②我是高文友（2016年6月20日）。③高文友微信号：×××地区:福建厦门。④水电图纸和建筑图纸（电子版）。（2016年6月21日）⑤文件名称三明梅列区兴园幼儿园审核表（2）xlsx。下一个内容：已经发曹。（2016年7月15日）⑥2016年7月15日《对比表》（2）：原送审价为26773077元，审核差价6184377元，审核价为20588700元，但该《比对表》未经新家园公司与中达利公司确认。故新家园公司无法证明中达利公司存在虚增工程造价450489元的事实。

二、关于中达利公司作出的终审价22845035元是否合规的问题。

对新家园公司与中达利公司争议的终审核增1805846元，本院委托聚星公司进行鉴定，聚星公司接受委托后，确认“三明市梅列区兴园幼儿园”鉴定范围和内容如下：1.旋挖桩套价问题；2.旋喷桩三管、单管计价问题；3.旋挖桩引孔计价问题；4.钢筋拆除、钢格柱回收计价问题；5.塔吊机械台班计价问题；6.房间抹灰工程量及计价问题；7.铝合金变形缝工程量及计价问题；8.土方开挖计价问题；9.不锈钢水箱计价问题；10.签证部分合计工程量及计价问题；11.保温隔热墙面工程量及计价问题；12.钢筋工程量及计价问题；13.全玻璃幕墙工程量及计价问题；14.其他核对项目工程量及计价问题；对存在争议的14项内容、原审核增1805846元来源的真实性、合规性、合法性以及相关的事实根据和法律依据进行工程造价鉴定。第一、聚星公司对以下有争议的八项内容进行造价调整，鉴定意见：1.旋挖桩套价问题。1.1根据工作联系单003桩基套价事宜中，甲方（本案的原告）意见“以上所涉及内容均按定额计算”，现场采用旋挖桩；冲孔桩定额与旋挖桩定额消耗量不同，不可套用冲孔桩定额；1.2工程结算时，福建省住房和城乡建设厅2015年9月发布的闽建筑【2015】25号文《旋挖钻机钻孔灌注混凝土桩等14项补充定额》（以下简称为闽建筑【2015】25号文）可作为补充定额的计价依据；1.3中达利公司提供的原初审报告中按旋挖桩定额计价，已包含施工范围中的工作内容，中达利公司在2016年11月26日《纪要》中对引孔、旋挖桩基的费用合计按780000元调增不合理；且会议纪要中提出的“对后附附件第五条旋喷桩的引孔的费用、第六条旋挖桩基的费用”没有相关附件、具体工程量及综合单价分析，不符合计价规范。4.钢筋拆除、钢格柱回收计价问题。未见相关证据证明，建设单位同意拆除钢筋、钢结构材料费按2折回收扣减；中达利公司提交证据中的第一次谈判内容没有相关负责人员签字盖章，不作为结算审核可采用的依据。根据以往相同、相似工程经验及市场价格行情，拆除钢筋、钢结构材料费按行业惯例5折回收扣减。5.塔吊机械台班计取问题。根据实际使用的塔吊型号、工期，价格参考福建省2013年2季度机械台班价格，自升式塔式起重机（1000kN.m以内）按928.75元/台班计算，根据定额说明“采用泵送商品混凝土时，塔吊台班消耗量乘以系数0.8”，机械台班消耗量调整，使用工期按租赁期169天计算。6.房间抹灰工程量及计价问题。中达利公司根据2016.11.26《纪要》中约定“其他房间仅墙面抹灰项目按实际工程量结算”，编号002监理工作联系单中内墙面装饰做法按20厚1:3水泥砂浆打底计算。在没有现场签证单前提下，结算审核工作过程中应提供由鑫联公司、建设单位、审核单位三方签字的现场勘验记录，作为现场实际施工情况的依据，中达利公司计量计价依据不足。8.土方开挖计价问题。8.1.本工程土石方工程量及综合单价应分为三种情形：①三通一平挖方；②地下室大开挖土石方；③基础开挖土石方。8.2.根据签证单YeY-001，关于施工“三通一平”所挖方运距按3公里计，数量为1140.83m³，按28.5元/m³计。8.3.根据工作联系单006及2014.6.28工地例会纪要，本工程基础土石方开挖、外运施工单价按46元/m³包干。8.4.地下室大开挖土石方应按人机配合开挖按定额计价，综合单价24.79元/m³。8.5.地下室外侧墙壁基坑土方回填计算，签证说明含借运土方、回填夯实等所有费用，但未说明外运、借运土方的土质及运距，回填夯实的要求，未见综合单价的人工、材料、机械设备的具体分析。已进行三通一平的施工现场机械可以进场，且施工场地土质可用于回填。而原协议价46元/m³，包含：开挖、外运工程，不适用于就地回填土方计价。综上所述，本鉴定根据施工现场地质勘察报告及2014.6.28工地例会纪要综合考虑，①三通一平挖方；②地下室大开挖土石方，按土石方定额考虑，综合单价24.79元/m³计算；③基础开挖土石方，按46元/m³包干考虑。9.不锈钢水箱计价问题。从初审报告到终审报告并未调整，本鉴定依据竣工图纸水箱参数，根据市场询价按17000元/个计算。10.签证部分合计工程量及计价问题。签证部分工程量需提供详细的工程量计算式或现场施工记录，计价根据合同规定计价。签证中建设单位已签注工程量属实，单价待议的部分需按定额计价。14.其他核对项目工程量及计价问题。新家园公司终审造价依据不足，鉴定认为按初审造价。第二、聚星公司对以下有争议的六项内容，因原审核初审价到终审价没有变化，鉴定造价没有进行调整，仅对原已计入的价格调节基金部分予以扣减：2.旋喷桩三管、单管计价问题。按初审造价。3.旋挖桩引孔计价问题。7.铝合金变形缝工程量及计价问题。11.保温隔热墙面工程量及计价问题。12.钢筋工程量及计价问题。13.全玻幕墙工程量及计价问题。2019年8月16日，聚星公司向本院出具闽聚星SM价鉴（2019）03号《三明市梅列区兴园幼儿园工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定结论为：“根据民事起诉书新家园公司主张的《结算审核报告》，从定审价为21039189元到审核后合计总造价为22845035元，核增造价1805846元，不真实。经我司鉴定认为按定审价（结算初审价）21039189元，加上本次争议项目鉴定价216590元，总造价为21255779元。”

一审法院认为，2016年11月28日，中达利公司向新家园公司出具《结算审核报告》总造价为22845035元。该《结算审核报告》目录记载：“一、基本建设工程结算审核报告；二、基本建设工程结算审核定案表；三、工程审核结算清单”。2017年10月和2018年元月，新家园公司与中达利公司双方签订的《关于梅列区兴园幼儿园工程竣工结算相关事项的确认》，其中第二条内容记载：2016年11月28日，中达利公司向新家园公司送交三明市梅列区兴园幼儿园建设工程《结算审核报告书》，审核结果22845000元（未附工程量清单及审核结算书）；该审核报告高文友于2017年8月26日才向新家园公司送交了纸质的水电、消防、土建等工程量清单，即工程结算书一份。2019年9月24日，本案第三人邓丽萍提交的书面答辩意见，“审核单位在2016年11月28日将三明市梅列区兴园幼儿园工程结算审核报告送给建设单位时，应将梅列区兴园幼儿园工程结算审核清单一并送给新家园公司，但中达利公司在2017年8月26日，才将兴园幼儿园工程量审核清单交给新家园公司。中达利公司交付给新家园公司的《审核报告》内容不完整，提交的报告缺失重要的组成内容，中达利公司交付《审核报告》内容存在重大瑕疵，新家园公司基于内容有瑕疵的《审核报告》对工程总造价22845000元作出确认，属于重大误解。对于中达利公司提供给新家园公司的《初审与终审价对比表》有争议的14项内容，审核金额1805846元，新家园公司主张中达利公司审核结果不真实，要求予以撤销。经聚星公司鉴定有争议的14项，鉴定价为216590元；中达利公司原审核金额1805846元中216590元部分被鉴定机构支持，另审核金额1589256元，因计价或计量没有事实根据或法律依据，已被聚星公司否定。根据聚星公司的鉴定结论，新家园公司与鑫联公司双方签订的《施工合同》约定按定额计价、工程量按实计算，不论中达利公司对工程的计价或计量作出违背原合同的约定，均系实质性改变原合同的约定，均应予以撤销。聚星公司作出的《造价鉴定意见书》可以作为本案认定造价争议事实的依据。新家园公司要求对2016年11月28日厦门中达利工程管理有限公司出具的《三明市梅列区兴园幼儿园建设工程结算审核报告》总造价为22845035元中不真实部分予以撤销，具有合理性、合法性，应予以支持。经鉴定，不真实部分为（22845035－21039189）－（21255779－21039189）＝1589256元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第五十二条第（一）（二）（五）款、第五十四条第（一）款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条（五）款、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、第一百零五条，《最高人民法院》第二十三条，《最高人民法院》第二十五条、第五十九条、第六十条规定，判决：一、撤销中达利公司2016年11月28日出具的《三明市梅列区兴园幼儿园建设工程结算审核报告》审定价22845035元中的1589256元结算审核的民事行为；驳回新家园公司的其他诉讼请求。案件受理用24920元，鉴定费用10152元，合计35072元，由中达利公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。

双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。

对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：

一、关于中达利公司是否存在虚增工程造价450489元的问题。

根据本案现有证据无法认定中达利公司在三明市梅列区兴园幼儿园建设工程造价结算审核过程中存在虚增工程造价450489元的事实，具体理由如下：首先，新家园公司与中达利公司签订《建设工程造价咨询合同》，即合同的相对方为中达利公司，而不是中达利公司三明分公司，也不是高文友个人；其次，新家园公司主张中达利公司在三明市梅列区兴园幼儿园建设工程造价结算审核过程中存在虚增工程造价450489元的证据仅为高文友个人与新家园公司相关人员之间的6组微信聊天记录，因新家园公司与中达利公司在合同中并未约定二者之间的往来文件及交换数据将通过高文友个人以微信方式与新家园公司相关人员联系与沟通，且未获得中达利公司的追认，故该6组微信聊天记录对中达利公司没有约束力。最后，工程造价审核实属专业性较强的工程技术学科范畴，工程结算审核工作主要以工程量计算是否正确、单价套用是否合理、相关费用的计取是否准确以及误工索赔或工期延误违约金是否成立四方面为重点，对工程造价进行客观的、公正的分析得出工作成果，以科学评价并规范建筑市场的投资行为。即工程造价审核机构在审核过程中是否存在虚增工程造价款的事实，需要有工程造价审核资质的鉴定部门出具相关的鉴定结论才能最终认定。在本案中，聚星公司在接受委托后，于2019年8月16日复函称：因新家园公司提供的2016年7月15日的《对比表》初审价20588700元，由于没有中达利公司盖章或负责人签字，并因中达利公司否认提供过初审价为20588700元的事实，且由于新家园公司、中达利公司双方没有提供相关的证据材料，不具备鉴定条件，现无法进行造价鉴定。综上，根据本案现有证据无法认定中达利公司在工程造价审核过程中存在虚增工程造价450489元的事实。

二、关于新家园公司行使撤销权是否超过法定除斥期间的问题。

撤销权的除斥期间是指撤销权人可以行使撤销权的期限，它实质上是权利没有被侵犯状态的存续期间，除斥期间届满后，撤销权人未行使撤销权的结果是导致法律维持原秩序。除斥期间是否届满，应当由管辖法院依职权进行审查。《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定，当事人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内行使撤销权，否则撤销权消灭。可见不同的撤销事由将导致行使撤销权的除斥期间不同。“重大误解”“显失公平”的区别特征主要是：“重大误解”是误解方自己的过错造成的，而不是因为受到他人的欺骗或不正当影响造成的，而“显失公平”是一方利用其优势或利用对方无经验、轻率等而与对方订立合同，发生显失公平的后果。发生显失公平的的后果通常也与对方的重大误解联系在一起。重大误解与显失公平的区别在于：一方面，重大误解的合同并不要求后果显失公平；另一方面，表意人一般不能以自己单方的失误主张变更或者撤销合同，但若这种单方误解导致显失公平的后果时，法律可以给予救济。本案中，新家园公司将自己所发包的工程委托中达利公司对该工程进行工程造价结算审核，由中达利公司出具工程造价结算审核报告。新家园公司认为而中达利公司是专业从事工程造价咨询的单位，具有丰富的经验；而新家园公司根本没有工程造价结算审核方面的知识和经验。中达利公司利用精通工程结算审核的专业知识和经验，具有优势地位，违反造价审核程序将虚增、歪曲事实擅自列入结算审核计价范围，利用新家园公司法定代表人邓丽萍不具备该方面专业知识而要求其在《结算审核报告》上盖章，而该《结算审核报告》的结论显失公平，给新家园公司造成重大损失，才要求人民法院对该《结算审核报告》中不真实的审核结果予以撤销。本案新家园公司是基于“显失公平”的撤销事由而主张撤销权，该撤销权的除斥期间适用“一年”的规定。关于本案撤销权的除斥间的起算点问题，在本案中，虽然中达利公司于2016年11月28日向新家园公司提交了《结算审核报告》，新家园公司也予以确认，但该《结算审核报告》未附《工程审核结算清单》，导致新家园公司无法对该审核结论是否正确进行核对，经新家园公司多次催促，中达利公司于2017年8月26日才将《工程审核结算清单》提交给新家园公司。故2016年11月28日不能作为讼争撤销权除斥期间的起算点。落款日期分别为2017年10月17日和2018年元月20日的《关于梅列区兴园幼儿园工程竣工结算审核相关事项的确认》中列举中达利公司存在的审核问题及损害了新家园公司的合法权益，故本案讼争撤销权除斥期间的起算点应当为2017年10月17日。新家园公司于2018年7月9日向一审法院提起本案诉讼，未超过一年的除斥期间，撤销权未消灭。

三、关于聚星公司出具的《鉴定意见书》能否作为本案认定事实的依据的问题。

福建聚星建设发展有限公司系持有甲级资质证书的建筑工程造价咨询企业，且已列入工程造价鉴定人名册，故具备工程造价鉴定资格，其指派的鉴定人员郭某、池某均具有注册造价工程师职称，故鉴定人员亦具备相应的鉴定资格。该鉴定机构是在一审法院主持下经摇号产生的，且经新家园公司与中达利公司同意后确定的，故工程造价司法鉴定的委托程序合法、有效。本案系撤销权纠纷，新家园公司以中达利公司出具工程造价结算审核报告中的部分内容不真实、显失公平为由，要求撤销该份审核报告的部分内容。中达利公司援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第十二条、第十三条的规定为据，认为新家园公司无权提出工程造价司法鉴定申请。而上述两个条文适用主体是工程发包人与承包人或实际施工人，但本案当事人新家园公司系工程发包人（业主），而中达利公司系工程造价结算审核机构，二者之间的法律关系不受上述法律条款约束，故中达利公司认为新家园公司申请司法鉴定不符法定条件的主张，缺乏法律及事实依据。2019年8月16日，聚星公司出具《工程造价鉴定意见书》后通过一审法院转交中达利公司、新家园公司，当时一审法院释明：对鉴定意见可以提出异议，以书面形式提交给法庭，以十五日为期限。中达利公司虽然提交了反馈意见书，但在一审组织的开庭质证时鉴定单位聚星公司指派鉴定人池某、郭某出庭接受了法庭咨询，逐条解答中达利公司提出的异议，鉴于新家园公司认可鉴定意见，以及中达利公司异议不成立，鉴定机构聚星公司遂向一审法院明确出具的《工程造价鉴定意见书》为正式报告。故中达利公司关于鉴定程序未完成，作出的鉴定意见书征求意见稿不属于有效证据，人民法院不应采纳的辩解，于法无据，本院不予采信。《建设工程造价鉴定规范》5.2.2规定，其中记载的是“宜”，而非“应当”或“必须”，即使鉴定机构未执行该条款规定，不存在“违反程序”可言。中达利公司上诉所称鉴定机构违反程序规定，无事实及法律依据。中达利公司主张鉴定方法违反《建设工程造价鉴定规定》的计价原则和方法，结论不具有合法性，并认为当事人会议纪要等形式确认的事实，应当予以采信，《建设工程施工合同》并未将闽建筑[2015]25号文《旋挖钻机钻孔灌注混凝土桩等14项补充定额》作为计量依据，而鉴定机构聚星公司却适用其作为本案造价鉴定。中达利公司的主要理由系2016年11月26日的《兴园幼儿园三方会议纪要》记载“附件中第五条旋喷桩的引孔的费用、第六条旋挖桩基的费用合计按78万元调增，含税包干”。结合本案现有证据材料分析：首先，新家园公司与鑫联公司在2013年8月9日签订的《建筑工程施工合同》及补充协议，约定计价依据为《福建省建筑工程消耗量定额》、《福建省建筑安装工程费用定额》、《建设工程工程量清单计价规范》；桩基施工期间2014年01月份，福建省和三明市旋挖钻孔灌注桩的定额没有出台；按建筑行业的通常做法，新家园公司与鑫联公司应通过市场询价的方式确定旋挖钻孔灌注桩的单价。鑫联公司报送的工作联系单（编号003)，系鑫联公司对旋挖钻孔灌注桩计价征询新家园公司意见，该工作联系单书面内容显示：事由――桩基套价事宜，联系内容：“根据市场行情，旋挖钻孔灌注桩（含成孔、埋设钢护）为322元/来，灌注砼套用冲（钻）孔桩砼灌注定额子目，旋挖钻成孔机进出场按3000元/台次。土方、泥浆外运至弃土场运距按10公里计”。新家园公司复函意见：“以上所涉及内容均按定额计算”。鑫联公司的工程专业技术人员明知没有旋挖钻孔灌注桩定额可适用，根据《工程量计价清单》的有关规定，鑫联公司正确作法为：对该签证复函意见应在收到之日起十五日内对新家园公司的签证单价提出异议，由新家园公司重新明确计价意见；若新家园公司不同意重新出具计价意见或是重新出具了计价意见，鑫联公司还有异议，应向造价行政主管部门提出造价裁决的申请，由造价行政主管部门对争议的造价进行裁决；因鑫联公司没有对新家园公司的计价签证意见提出异议，视为认可新家园公司的计价签证意见，该签证意见可作为工程造价结算的依据。其次，福建省住建厅关于颁发《旋挖钻机钻孔灌注混凝土桩等14项补充定额》的通知中明确：为适应我省工程建设需要，合理确定工程造价，省造价管理总站组织编制了《旋挖钻机钻孔灌注混凝土桩等14项补充定额》(详见附件）。现予发布，自2015年10月1日起施行，与《福建省建筑工程消耗量定额》(FJYD-101-2005)配套使用。这说明，福建省住建厅的《补充定额》是与2005定额配套使用的补充，不是一个独立使用定额。尽管桩基施工期是2013年12月27日至2014年2月28日，而2019年鉴定机构聚星公司根据福建省住建厅的规定套用《补充定额》，符合规定。再次，在该项目工程造价结算审核期间，若闽建筑【2015】25号文没有出台，该签证计价意见因没有旋挖钻孔灌注桩定额可套用，属于签证计价意见因没有计价依据可套用，出现可撤销或无效的情形，新家园公司与鑫联公司应对旋挖钻孔灌注桩的计价进行重新协商解决，召开2016年11月26日三方会议，并形成《兴园幼儿园三方会议纪要》具有法定事由。但由于闽建筑【2015】25号文的出台，签证计价意见可撤销或无效的情形消失；基于新家园公司与鑫联公司针对旋挖钻孔灌注桩的计价签证意见所形成的约束力、因闽建筑【2015】25号文的出台，结合新家园公司与鑫联公司签订的《建设施工合同》约定：签证也是计价的依据，该项旋挖钻孔灌注桩计价应按补充定额作为计价依据。因此，鑫联公司报送的工作联系单（编号：003)，在鑫联公司收到新家园公司签证意见复函后，因对旋挖钻孔灌注桩计价意见不持异议而有效，由于闽建筑【2015】25号文的出台，新家园公司签证意见存在可操作性，旋挖钻孔灌注桩计价争议属巳解决的范畴。最后，该会议纪要阐明了以下两个事实：①2016年11月13日，审核核定的土建部分造价19186596元；②后附附件中第五条旋喷桩的引孔的费用、第六条旋挖桩基的费用合计按78万元调增，含税包干。而中达利公司在本案中没有提供经新家园公司、中达利公司、鑫联公司三方确认的土建部分造价19186596元及后附附件的证据；从该纪要内容来看，由于具有较强的建筑专业术语记载，新家园公司经办人邓丽萍对建筑专业不熟悉，该纪要内容由中达利公司所提供，中迖利公司对其自述的事实，有义务提供相关的证据予以证实；中达利公司作为专业的工程造价审核机构，对其所审核成果是如何形成的，应提供相关的来源和依据，这既是职业的义务也是法律义务；同时，中达利公司还存在没有提供第五条旋喷桩的引孔的费用、第六条旋挖桩基的费用的相关证据；具体而言，引孔及旋挖桩基的费用没有列明相关的明细；在该会议纪要中，没有阐明在按旋挖桩定额计价的基础上，还再调增78万元的事实根据和法律依据。且结合中达利公司针对鉴定的反馈意见，可以说明中达利公司陈述的意见和提供的软件原始数据相互矛盾，而中达利公司作为软件原始数据的提供方，其提供的专业数据的结论与中达利公司的书面材料前后存在相互矛盾，无法相互印证。鉴定单位聚星公司回复中达利公司的反馈意见认为：“但经我司根据中迖利公司提供两个附件上分别提取的数据-—…综合上述附件C报告多处出错，则不应作为对此的依据”。聚星公司所阐述的以上意见系“根据中达利公司提供两个附件上分别提取的数据”，其数据来源为中达利公司所提供的两个附件上分别提取的，其数据来源具备证据的三性原则，经过聚星公司专业分析得出的结论，具备专业性、可靠性、客观性，可以作为本案认定事实的依据。由于该会议纪要所记载的内容不实、78万元调增计价的来源没有事实根据和法律依据，该会议纪要按78万元调增的内容，不能作为审核计价的依据。《工程造价鉴定意见书》中“鉴定过程及分析”中明确“本鉴定只能以新家园公司主张的14项争议项目为主，结合中达利公司提供的证据资料进行分析鉴定。”即本次司法鉴定的依据系中达利公司提供的证据材料，而新家园公司对中达利公司所提供的证据材料的真实性未提出异议，故不可能存在中达利公司主张“鉴定材料未在鉴定前组织质证”的情形。综上，本案鉴定程序合法、鉴定结论客观、公正，故福建聚星建设发展有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》可以作为本案认定事实的依据。

四、关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。

本案系撤销权纠纷，新家园公司以中达利公司出具工程造价结算审核报告中的部分内容不真实、显失公平为由，要求撤销该份审核报告的部分内容，才引起本案纠纷。新家园公司与中达利公司之间是工程造价咨询合同法律关系，而新家园公司与施工单位之间是建设工程施工合同法律关系，二者之间合同法律关系的主体、权利义务、责任均不同，属于不同的法律关系。施工单位不是本案必要共同诉讼参与人。

本院认为，本案工程造价司法鉴定的委托程序合法、有效，聚星公司鉴定程序合法、鉴定结论客观、公正，故其出具的《工程造价鉴定意见书》可以作为本案认定事实的依据。中达利公司作为工程造价结算审核机构，应当对工程造价进行客观的、公正的分析得出工作成果，但其所出具的《结算审核报告》中有部分内容经司法鉴定确定为不真实，构成显失公平，新家园公司作为《建设工程造价咨询合同》的相对方，有权对《结算审核报告》中有部分内容不真实、构成显失公平的内容要求人民法院予以撤销。新家园公司行使撤销权未超过一年的除斥期间，故其要求撤销《结算审核报告》中不真实的部分内容（1589256元）的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。根据本案现有证据无法认定中达利公司在工程造价审核过程中存在虚增工程造价450489元的事实，故新家园公司要求撤销《结算审核报告》中该部分内容的上诉请求，于法无据，本院不予支持。中达利公司以新家园公司行使撤销权超过法定三个月的除斥期间；聚星公司鉴定程序严重违法，其所出具的鉴定结论不能作为本案认定事实的依据，本案不存在可撤销事由；本案存在遗漏诉讼主体等为由，要求驳回新家园公司的全部诉讼请求的上诉请求，缺乏法律及事实依据，本院亦不予支持。

综上所述，新家园公司、中达利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24920元，由三明市新家园房地产有限公司负担8058元，由厦门中达利工程管理有限公司负担16862元。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽伟

审判员　　林炬火

审判员　　吴树辉

二〇二〇年五月二十七日

书记员　　王　倩

附：本案适用主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。