上海屹标建筑装饰工程有限公司与某某、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

***人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浦民一（民）初字第25540号

原告（反诉被告）上海屹标建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人刘志立，总经理。

委托代理人黄明辉，男。

委托代理人乐音果，上海骏丰律师事务所律师。

被告（反诉原告）***，男，1964年6月29日生，汉族，住江苏省启东市。

被告***，男，1963年8月4日生，汉族，住江苏省启东市。

原告（反诉被告）上海屹标建筑装饰工程有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）***（以下简称第一被告）、被告***（以下简称第二被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年7月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年8月12日组织进行证据交换。审理中，第一被告提起反诉，本院受理后与本诉合并审理，于2015年9月9日公开开庭进行审理，原告上海屹标建筑装饰工程有限公司的委托代理人黄明辉、乐音果，第一被告***及第二被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海屹标建筑装饰工程有限公司诉称，从2013年开始，原告与第一被告之间存有事实劳务承包合同关系。2014年8月24日，为明确双方权利义务关系，原告与第一被告签订了《建设工程劳务分包合同》（以下简称《分包合同》），约定：由原告作为发包人，第一被告作为承包人承包***绿洲康城E5地块住宅外墙石材安装工程（以下简称系争工程）；劳务范围为5号楼1-18楼；合同综合单价为人民币（以下币种相同）82元／平方米，签约工程量为9，000平方米，据实结算。该合同价格包括劳务工程中所涉及的材料费、清理费、全部人工费和劳务费。双方在合同中约定：每月由承包人（第一被告）或承包方代表填写工资报表，并由承包方工人签字确认，由承包方或承包方代表出具工程进度款请款单报发包方（原告）项目负责人审核审批，由发包方项目部报工程部后，根据工程实际情况予以付款。合同中约定，原告指定黄明辉为发包方代表，第一被告指定第二被告为承包方代表。合同还约定，若承包方中途以各种理由消极怠工，发包方有权停止支付工程款，并有权要求承包方支付不少于5万元的违约金。工程期间，因第一被告经常不在工地现场，承包方的具体工作由第二被告代为执行。

工程期间，原告于2013年底、2013年11月25日、12月12日、2014年1月6日、1月18日，2014年11月22日以现金和转账的方式向第一被告本人支付了劳务工程款271，000元；原告于2014年11月3日、19日、11月19日、12月1日、5日、9日，以现金和转账方式向承包方的代表人即第二被告支付了劳务工程款共计412，450元。2014年底至2015年春节前，因被告方工人担心拿不到工资，在工地现场陆续罢工，并明确要求结清工资才开始工作，原告为保证工程正常进行，迫于无奈，根据承包方代表即第二被告提供的工资表，向承包方支付了劳务工程款382，582元，其中包括承包方工人工资和机具费12，382元等。2015年2月10日，原告应第二被告要求，向其出具欠条，欠条确认第二被告本人的工资款5万元尚未结清，但后来结账发现，第二被告的工资已全部结清，并且原告还超额支付了承包方劳务工程款107，572元，该工程款均由第二被告经手办理。

上述工程款支付之后，在2014年年底至2015年年初，第一被告多次至工地现场闹事，并蓄意损坏施工材料及成品，被其破坏的材料市值1万元左右，尽管工程尚未竣工，但承包方单方终止履行合同，承包方工人搬离，自行搬走施工机具，原告只得另行寻找新的承包方继续完成工程。合同终止后，两被告与原告进行工程结算，经测算，双方确认承包方已完成的工程量为11，276.0081平方。根据合同约定，结算单价为85元／平方，因此，原告应付工程款958，460元，而原告如上所述已经实际支付1，066，032元，另外，2015年2月13日，开发商直接结算给被告10万元，原告实际超额支付给被告劳务工程款207，572元。但两被告不仅不愿退还多支付的工程款，还至原告处闹事，两被告之间也就工程款的结算问题相互推诿，要求原告另行支付其工程款。原告认为，根据合同约定，工程款以85元／平方的单价根据工程量据实结算，原告多付给两被告的工程款207，572元，被告理应予以返还。第二被告是承包方代表实际收取了部分工程款，但是与第一被告相互推诿，不肯退还工程款，理应共同承担责任。被告提前单方终止合同，理应承担相应的违约责任，故原告诉至本院请求判令：1、两被告返还原告超额支付的劳务工程款207，572元；2、第一被告支付原告违约金5万元；3、本案诉讼费由两被告承担。

第一被告***辩称，系争工程由原告承包给其施工，由其自行组建施工队伍，为顺利完成工程，其施工队伍积极配合现场施工，并加班加点。按照约定，每月按工程完成量的70%支付工程进度款，但原告每月从未按约定履行，后于2014年8月24日在其要求下才补签了书面合同，约定完成面积9，000平方，但发包方仅支付了214，000元，使施工队损失很多人工费，2014年10月2日，经其多次催讨，发包方只给其工人生活费57，000元。施工期间发包方称，以汇款及现金方式支付给第二被告工人生活费及工资，但其无法确定也没有接到任何通知，也没有授权及委托任何人代为行使收款及发放工人工资，发包方所提的机具费用也不存在。2014年底在原告工程款迟迟未付，无法联系到发包方负责人刘志立的情况下，其带25名工人至工地讨要工资，后由上海振龙房地产开发有限公司（以下简称振龙公司）出面调解，解决工人回家过年的路费等10万元，后双方约定于2015年3月5日正式开工上班，再由振龙公司出面调解工程款问题（当时工程量为11，276.0081平方），但当其带领施工队进行施工现场时，发现2015年3月18日发包方自行带人进入工地进行施工，其中有在其施工队上班的第二被告等人，原告违约在先，其多次与原告交涉并报警阻止原告的行为未果，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

第二被告***辩称，合同是第一被告签订，其只是代班，原告起诉与其无关。其的确收取过原告412，450元，但已作发放工地工人工资之用，其中应扣除57，000元及买材料的费用89，478.10元。2014年年底原告出具的欠条承诺2015年上半年给其5万元工资，但原告至今未付。另有3万元是其代为支付的工人工资，第一被告也没支付。

第一被告***反诉称，2013年7月，第一被告与原告法定代表人刘志立口头商定由其承建系争工程，劳务范围为5号楼1-18层。2013年10月，原告开始实际施工。2014年8月24日，原告与第一被告正式签订书面的《分包合同》后继续施工，合同约定，安装综合单价85元／平方米，签约工程量9，000平方米，最终工程量以工程结束的实际工程量为准。付款方式：按每月实际完成工程量的70%在下月支付，合同履行过程中，第一被告按约履行，但原告一直不按合同约定时间付清分期工程款。第一被告施工后，经查勘丈量，双方确认原告实际施工面积为11，276.0081平方米，按85元／平方米计算，为958，460元，另第一被告实际还完成合同外人工241工，按每工330元，计79，530元，垫资及附加费用42，381元，上述合计工程款为1，080，371元；原告已支付第一被告214，000元和57，000元，该款项于2014年10月22日支付、收条于2014年11月22日补签，以及振龙公司支付的10万元，共计371，000元。综上，原告结欠第一被告工程款为1，080，371元减去已支付的371，000元为709，371元，考虑到双方的合作关系，第一被告不再向原告主张延迟付款至起诉时的利息损失。故反诉请求判令原告：1、支付剩余工程款709，371元；2、支付违约金10万元，赔偿人工损失费5万元，机具损失费5万元。对反诉请求第一被告解释为：合同约定的违约金为5万元，但实际损失超过5万元，故主张10万元；原告每次工程款不到位造成其人工损失，该损失数额为估算；机具损失包括工具、电缆、电线。但对损失均无书面证据。

针对第一被告的反诉，原告辩称，不同意被告反诉请求，根据本诉提交的证据，原告已付清全部款项，还多支付20多万元；对违约金，合同没有约定原告承担违约责任的条款，且原告在合同履行中也没有违约行为；第一被告提出的人工损失和机具费损失，是因其在施工中自行违约造成，向原告主张没有事实依据。

第二被告***对第一被告的反诉没有异议。

经审理查明，2014年8月24日，原告（发包人，甲方）与第一被告（承包人，乙方）签订《分包合同》，合同约定工程名称：系争工程，地点：E5地块5号楼，内容：外墙石材安装工程；劳务分包范围：5号楼1-18层；合同工期：随甲方总工期；合同综合单价：85元／平方米。签约工程量为：9，000平方米。工程量计算方法：按平方计算。结算方式按石材展开见光面积计算，施工期间按签约工程量计算工程款，最终工程量以工程结束的实际工程量为准。该价格包含：切割片，石材安装施工所需的各种小工具，施工过程中的垃圾清理费，施工人员人工费及差旅费，施工机械的使用，磨损，折旧等一切费用。付款方式：1、工程款按月进度付款，按月实际完成的工程量（在签约合同工程量内）的70%在下月10号支付。本着对农民工负责的态度，本公司（甲方）每月出具工程款对账单，提供工资表格范本，由乙方或乙方代表填写，并由乙方工人签字确认。在本工程施工期间每月由乙方或乙方代表出具工程进度款请款单并报甲方项目部项目负责人审核审批，甲方项目部报公司工程部，根据工程实施情况予以付款。2、工程完工后经建设单位、监理单位、总包单位验收合格后，按实际完成工程量的90%支付，余款作为质量保修金，一年内付清。3、乙方按劳务分包合同范围，要认真负责的完成本工程日常工作和收尾工作，方可付清尾款。如中途以任何理由退场，甲方拒不支付工程款。本合同价格是施工前双方根据施工图纸，现场施工条件双方同意所确定的价格，不作另行调整，另本工程不得转让。……甲方责任：1、组建与工程相适应的项目管理班子，甲方委派黄明辉管理现场，全面履行劳务分包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向业主单位负责……乙方责任：1、按甲方通知时间进场，乙方指派***（即本案第二被告）管理现场，服从甲方现场项目负责人的安排和统一指挥，配合甲方及甲方上级与施工有关的工作，不服从指挥和安排的施工人员甲方有权强行令其停工处理，情节严重的可予以无条件清退。……7、乙方所使用的施工用具、小型电动机具，由乙方自行采购及维修保管。8、乙方及乙方工人的施工差旅费，人员调动，安排及工期由乙方统筹安排，但不影响甲方的施工进度。违约责任：……4、如果乙方中途以各种理由消极怠工，停工，甲方则拒支付当月工程进度款，中途无故退场，甲方尚未支付给乙方的合同价款不在（再）支持（付），并且乙方应向甲方赔偿因停工及更换班组给甲方造成的损失（不少于5万元）。

2015年2月13日，第一被告向振龙公司出具《承诺书》，称由振龙公司出面协商处理此事，并付款10万元工资，余款待2015年3月5日后协商解决处理，并承诺拿到10万元工资后保证做到：不去工地闹事及损坏工地一切物品，不影响振龙公司正常上班，不在振龙公司所在区域闹事破坏、损坏一切物品及财产，待最后工程完工后，按实结算，多退少补等。

2015年4月，双方确认工程总面积11，276.0081平方米，此测量面积为已安装完成面积，第一被告作为测量人在确认单上签字。

对系争工程开工时间，双方确认为2013年11月19日，《分包合同》于2014年8月24日补签的。对系争工程完工情况，原告认为2015年年初进入收尾阶段，工程虽未结束，但第一被告已退场，开始由他人施工；第一被告认为在2015年6月9日完工。对工程的结算情况，原告认为2015年4月第一被告出具的确认单即视为双方已作结算。

审理中，原告提供证人何某某、顾某某出庭作证，两位证人称，其均曾是系争工地工人，第一被告为系争工地的承包人，第二被告负责带班，日常事务由其处理。工人工资事宜由第二被告负责协调，2014年年底因工人工资事宜停工闹事，后两被告制作工资表给原告打欠条，之后凭欠条金额发放工资。

另查，第一被告未取得相应的施工资质。经本院释明，原告及第一被告确认，如果法院认定《分包合同》无效，本诉及反诉诉请中的违约金调整为赔偿经济损失。

结合原告与两被告的举证、质证及庭审情况，各方的主要争议：

一、系争工程的工程款总额。原告认为，合同终止后，两被告与原告进行工程结算，经测算，双方确认承包方已完成的工程量11，276.0081平方，根据合同约定，结算单价为85元／平方，因此，原告应付工程款总额为958，460元。第一被告则认为，在认可原告所称的工程款958，460元外，还应增加合同外人工241工，按每工330元，计79，530元；垫资及附加费用42，381元，故合计工程款总额为1，026，860元。对增加部分的内容，第一被告提供自制清单及出勤记载表。对第一被告提供的证据，原告质证认为，不具备证据要件，不予认可，如是增加的工程量都会以签证单的形式确认，并非一方所列即可；出勤记载表的签名为一个人笔迹，真实性不予认可。本院认为，对主张工程量增加部分内容的举证责任在第一被告，第一被告提供的证据均为其单方制作，原告否认，其又无其他证据进一步证实，且根据一般建设工程结算的习惯，对于增加的工程量会通过签证单等形式予以固定，第一被告未能提供该重要证据。对于其提出的垫资及附加费用也未有证据证实。故对系争工程款总额，本院采纳原告的意见，确认为958，460元。

二、第一被告已收取的工程款。第一被告认为，其已收取工程款为214，000元、57，000元以及振龙公司支付的10万元，合计371，000元，故其反诉请求要求原告支付工程款709，371元的依据，就是工程总额为1，026，860元，减去原告已支付的371，000元，为709，371元。对此，原告认为，除第一被告认可的款项外，原告还支付给第二被告工程款412，450元及382，582元，该部分款项也应当属支付给第一被告并应扣除。对第一被告收取的工程款，本院先行确认双方均已认可部分即371，000元，至于第二被告收取部分款项在下述第三项作认定。

三、第二被告收取的工程款数额及其行为能否代表第一被告。原告认为，其于2014年11月、12月分别几次以现金和转账方式，向承包方的代表人第二被告支付了劳务工程款412，450元，2014年底至春节前，根据承包方代表第二被告提供的工资表，向承包方支付了劳务工程款382，582元，该二笔费用应是第二被告代表第一被告收取，应当计算在支付给第一被告的工程款中。对此原告提供：发放民工工资明细表，证明已支付给两被告的费用，每项均有对应的收据；相关付款单，付款单由施工工人、第二被告及原告现场管理人员黄明辉签字，证明已付相关费用经各方确认。对原告提供的证据，第一被告认为，其不清楚原告与第二被告之间发生的具体金额，其也没委托第二被告收取相关费用；第二被告认为，收到的费用无异议，但均已作为发放工人工资，其中412，450元中应当扣除第一被告给其的57，000元以及买材料8，591.60元、医药费887.50元、空调安装费1，800元、楼顶石材吊装费850元、2013年工人康桥工地的工钱73，700元、食堂餐具500元、日用补贴2，700元（一位现场管理人员每月300元，共计9个月）、话费补贴450元（每月50元，共计9个月），共计89，479.10元。对第二被告提出的该部分款项，原告回应称，除了73，700元工人工资、2，700元日用补贴、450元话费补贴外都包含了在列表第27项12，328元中，并有发票及收据的。第二被告后确认73，700元工人工资包含在412，450元中。本院认为，根据《分包合同》约定，第一被告委派第二被告管理现场，而原告方委派黄明辉管理现场，结合合同中约定的支付方式，从原告提供的支付工程款项的付款单看，基本上均由第二被告及黄明辉签字，及相关的施工工人确认并实际已取得款项，第一被告否认第二被告的收款行为，但无法否认收款人确为系争工地的施工人员，以及原告所支付的所有款项均用于支付其工程款，故第一被告提出第二被告无权代表其收取款项的意见，本院不予采信，第二被告的收款行为有权代表第一被告，应当在总工程款中予以扣除。第二被告提出的412，450元中应当扣除部分的内容，因无证据证实，本院不予采信。至于第二被告所称的原告欠其工资款，系是其与原告之间的另一法律关系，本案不作处理。故本院认定，第二被告有权代表第一被告收取原告工程款，金额分别为412，450元以及382，582元，合计795，032元。

以上事实，由经庭审质证的《分包合同》、发放工资明细表、相关付款单、收条、面积确认单、《承诺书》、上海市公安局案（事）件接报回执单等证据以及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。

本院认为，分包工程承包人必须具有相应的资质，原告系无资质的个人，其与第一被告之间的建设工程分包合同关系违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效。但基于第一被告已实际完成了施工，双方之间仍应就系争工程结算工程款，双方参照合

同约定支付相应的工程款，并无不妥，本院予以认可。对于工程款的结算情况，本院认定，上述第一项，即总工程款958，460元，减去第一被告已收取上述第二、第三项工程款1，166，032元，第一被告实际已多收取207，572元，第一被告占有该笔费用没有合同及法律依据，应当予以返还，故原告要求第一被告返还多收取工程款207，572元的请求，本院予以支持。因第二被告收款的行为仅是代理行为，其收款均用于第一被告承包的系争工地，故原告向第二被告主张返还多收取的工程款，于法无据，本院不予支持。原告主张的赔偿相关损失，因未提供证据证实第一被告消极怠工、停工等事实，本院不予支持。至于第一被告的反诉请求，由于本院已认定，第二被告收取的部分款项应当视为代表其收取，故不存在原告拖欠工程款的事实，其反诉要求原告支付剩余工程款的请求，于法无据，本院不予支持。其主张的要求原告赔偿经济损失10万元、人工损失费5万元、机具损失费5万元的主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定判决如下：

一、被告（反诉原告）***应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）上海屹标建筑装饰工程有限公司工程款207，572元；

二、驳回原告（反诉被告）上海屹标建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）***的全部反诉诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3，451元，减半收取1，725.50元，由原告（反诉被告）上海屹标建筑装饰工程有限公司负担525元，被告（反诉原告）***负担1，200.50元；反诉案件受理费6，446.50元，由被告（反诉原告）***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　陶郑忠

二〇一五年九月二十三日

书记员　　潘宸琰

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。