某某与上海一岩建设工程有限公司装饰装修合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终15312号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1993年11月30日出生，户籍地江苏省扬州市江都区。

委托诉讼代理人：邹博君，上海市衡平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程家骏，上海市衡平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海一岩建设工程有限公司，住所地上海市青浦区重固镇北青公路6878号1幢D区150室。

法定代表人：钱隽颖，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：余立人，上海市傅玄杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈亮，上海市傅玄杰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人上海一岩建设工程有限公司（以下简称一岩公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初8081号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第一、二、三项，依法改判在原判第一项基础上扣减工程款人民币30,050元；原判第二项改判在上述工程款基础上计算利息；原判第三项请求改判支持其相应一审反诉请求，本案诉讼费用均由被上诉人承担。

事实与理由：本案工程款上诉人直接支付给被上诉人法定代表人钱隽颖1,089,991元，系由上诉人及其财务人员杨某分别汇入,原判少认定30,050元,显属错误;原判所谓违约金过高予以调低有误,上诉人开设之餐饮企业面积有850平方米,一日“流水”超过1万元，工期延误约定违约金为1,360元显属合理，实际被上诉人违约造成上诉人推迟营业77日，本已“损失巨大”，原判再行调低，属自由裁量权滥用，应予纠正。

一岩公司辩称：不同意上诉请求，要求维持原判。

一岩公司向一审法院起诉请求：1.判令***向一岩公司支付工程款共计526,000元;2.判令***向一岩公司支付拖欠工程款的利息7,627元(按本金526,000元,同期银行贷款年利率4.35%,从2018年10月10日暂算至2019年1月10日,诉讼期间连续计算,至判决生效日止)(以上合计533,627元)。

***向一审法院反诉请求：1.判令一岩公司赔偿***工期延误违约金104,720元；2.判令一岩公司赔偿***大理石不合格差价暂估210,000元。

一审法院认定事实：2017年12月25日由一岩公司作为乙方，***作为甲方签订《装饰工程施工合同》一份，合同约定：甲方委托乙方对其座落于上海市闵行区XX路XX弄XX号楼《XX广场》1002-1/2002b/2003/2005#《XX餐厅》商铺进行装修,为使协议双方的权利和义务在平等互利的基础上得到充分保证,双方反复磋商后一致同意签订以下合同条款,以资双方执行之。第一条工程概况：1.结构:框架结构,实际施工面积:880平方米。第二条施工范围及包干预算:1.该项目硬装预算内容:装饰硬装施工安装,包含:双方签认的《工程预算书》约定内容。2.施工范围:甲方指定场所范围内的装饰项目,施工工艺与做法以甲方确认的《设计施工图》内容为依据。现场施工内容变更等以双方确认签证为准。第三条委托方式:1.甲方以包工包料的形式委托乙方具体负责本工程施工。2.甲方不得任意提出改变房屋原结构的要求,若要改变须持物管部门相关手续,否则违章责任由甲方承担。3.该工程如须要进行通信、暖通、排污、煤气、用电扩容、消防改造报批及验收等工作,由甲方负责处理。第四条施工期限:自2017年12月26日至年月日(计有效施工时间60天)。1.施工准备期为5天(合同签订、进场费到帐之日起计),施工期为60天,合计65天,节假顺延。2.本工程属交钥匙、抢工期工程,乙方实行信誉施工措施,保证工期按时完工。为确保质量,因特别的自然天气、环境及其他人力不可抗拒之因素造成无法正常施工,经双方协商同意,工期顺延。若因甲方原因使施工停滞并影响工期的,误工责任由甲方承担。3.如由于乙方施工质量及随意更改材料品质或验收合格等原因造成的工期延误,误工损失由乙方负责。第五条合同价款暂定及付款方式:双方商定本工程合同价款为1,360,000元。合同价款包含本项目:装饰施工部分、装饰安装部分。工程款支付方式如下:1.第一期:本合同签订,甲方支付造价的20%合同履约金；2.第二期:进场20日,水电隐蔽工程基本完成,甲方支付20%进度款；3.第三期:进场35日,工程进度过半,甲方支付10%进度款；4.第四期:工程竣工验收合格后7日内,甲方向乙方结清工程尾款(含项目增减变更款)；5.为确保乙方施工进度正常进行,甲方有义务按合同规定时间支付工程款,如因甲方延期付款造成误工误料的,乙方施工工期顺延。第六条结算方式：双方约定,人工、基础材料、主材等按双方签订的合同附件《工程预算书》的数量、单价为结算依据。甲方提出变更增减,费用也如项目变更无参照的,根据市场价格双方签证执行。第七条合同履行与终止：3.合同生效,乙方即对合同范围内的施工工作进行安排。甲方若中途变更工程开、竣工时间,必须承担因变更对合同期限的影响和由此造成的经济损失。如因特殊原因甲方变更开、竣工时间的,由甲乙双方协商解决处理。4.由于乙方原因延误了工程进度和交付的,按本合同第四条规定的承担逾期赔偿责任,按工程合同价款千分之一每天赔偿给甲方。如因甲方配合原因导致工程延误的,工期顺延。5.合同生效后,合同一方要求终止或解除合同的,应承担本合同金额15%金额赔偿。如双方协议解除或终止合同，乙方按已完成工程量化结算金额,在甲方已付工程款中扣除,甲方已付工程款数额不足补偿时由甲方补足。6.合同履行过程中,如因乙方原因未达到施工质量要求的,甲方提出,乙方即时整改。7.由于人力不可抗拒或非人为过失因素造成的工程不能正常继续的,责任不在双方,双方必须共同采取有效措施协商解决;造成合同无法继续履行的,工程善后结算应在不损害乙方利益的前提下进行。第八条关于施工变更与增减项目签证约定:1.为保证工程进度顺利实施,双方约定定期召开工程协调会议(每周1次),在协调会上对工程相关问题提出讨论、解决,并以书面形式记录,对甲方提出的设计变更、材质变更或出现项目增减,双方应在《工程会议纪要》中记录并签字认可,乙方按会议要求安排施工事宜,工程结算时,增补变更项目以《工程会议纪要》签证为依据。2.乙方在施工中所选用的常规辅助材料型号,规格、材质应与报价单、样品及图样内容相符,若因市场价格大幅浮动调整,使主要材料超出预算标准小于等于5%以上的,甲乙双方协商并形成签证文件作为工程决算的依据。3.甲方有权对工程中使用的主要饰面材料提出确认封样,未经甲方确认,乙方不得实施采购,但甲方的确样流程为2天,不得因此影响乙方正常进度实施,若因此造成误工、停工的,工期顺延。4.工程中甲方要求项目增加或变更的,费用相应增加、工期相应延长,增加项目费用及施工时间甲方应在2个工作日内安排项目变更签证单确认。签证后乙方应立即开始施工。5.未经甲方签证之项目乙方无权施工。6.乙方对变更增加项目同样存有保修义务。第九条工程质量与验收标准:1.本工程按规范质量:合格标准验收,以甲、乙方共同确认的工程《施工图》设计要求、《工程预算书》等为施工依据,乙方严格按规定开展工作,保质保量完成,竣工后效果基本达到效果图展示标准。甲方如果有特殊质量要求的双方可另签订特殊施工补充协议。2.由于本工程属于抢工期工程,甲方收到乙方隐蔽工程验收通知时,在2个工作日内进行验收,逾期视做验收自动通过。乙方为保证按时交付可继续开展叠加施工。3.工程未经验收办理书面移交前,乙方对已完成成品有保全责任,如甲方提前使用场所,保全责任由甲方承当。4.工程施竣工,以乙方书面通知甲方组织验收的日作为竣工日期。甲方应在收到通知的2个工作日内组织相关人员对工程进行验收,如逾期则视工程验收通过:验收过程中发现存在有质量问题的,甲方可责令乙方整改,另择日复验;验收合格即日,乙方向甲方交付场地及办理竣工、结算手续完毕,工程自动进入保修阶段。第十条保修义务与免责条款：1.保修期为180天(本项目为商用场所),水电安装工程保修壹年,自工程竣工之日起计算,竣工移交后,场地内所有物品保全责任同时转移给甲方,保修期内,乙方对已完成工程中非人为损坏部分负有保修责任,并定期上门回访,发现问题应及时维修;保修期满后,甲方可要求乙方有偿维修。2.甲方未经乙方同意而提前该项目场所使用视为验收合格,以及甲方在使用中对场所擅作布局改变引起的质量问题,乙方不承担保修责任。第十一条违约及违约责任：1.合同中一方不履行或部分履行合同中对应的责任条款,即为违约；2.合同中违约一方应承担违约责任,并赔偿受约方经济损失。第十二条其他约定：1.进场施工所必须的相关场地物业手续、消防改造报审、城管等办理与费用由甲方负责,并做到不影响乙方施工进度正常推进,造成乙方施工推进滞后等影响的则工期按实顺延。施工期内,乙方在施工过程中应遵照物管部门相关装修规定施工,如有违反,责任由乙方负责。2.乙方应自觉做好工地的安全、防火、防盗等工作,如有损失责任由乙方承担。甲方若有贵重物品、设备堆放施工工地,应派专人看护并告知乙方知晓。如须交由乙方看护的,乙方可向甲方提出收取相应的保管费和项目配合费。3.甲供材料及设备须保证符合规定的质量标准,甲供材料到场时间应在乙方提交的《材料进场表》规定的日期内完成,确保乙方现场工程施工工序不受影响,如有延误则工期顺延。4.本工程中,场所内经营暖通设备、智能化影音弱电设备、软装产品、配饰等项目,如甲方委托乙方采办的,甲方应及时确认品名、规格、型号、数量及相关采办费用等,乙方负责编列采购预算,双方签订《软装产品委托合同》后方可下达采购单,甲方应按双方约定支付相应采办款项以保证项目整体交付履行。非乙方采供之产品任何质量、采办方式、维护安装、等甲方安排自理,如因甲方安排不当造成延误或其它状况的,与乙方无涉,亦不影响乙方完成项目的验收交付与结算。5.本工程中甲方如委托乙方处理其他相关工程实施、手续代办等事宜,发生费用甲方承担。6.乙方采购之成品设备、物件等售后服务则按相应产品供货供应商之保修条件约定执行。第十三条工程款收支补充约定:1.本工程中,如双方协商,由双方协商工程款支付补充,约定双方权利和义务,甲方承诺乙方的工程尾款在甲方宝龙XX餐厅开业之日起分4个月按均等比例支付,直至支付完毕,如违约甲方应承担违约责任。2.在工程竣工后,按照双方实际结算的金额,扣除甲方已付款金额,余款的支付双方签订《工程款还款协议》,作为合同的延续补充,与本合同同等效力。

上述合同履行过程中，双方于2018年3月4日所作的工程联系单中载明：厨房防水已完成，验收合格，同意进入下一个工作阶段。由于甲方对大理石材质有疑问，所以大理石铺贴暂停，等甲方通知。2018年4月27日双方所作的工程联系单中载明：现场泥工、木工、电工、灯具安装部分已完成，请甲方单位进行初验，并记录签证。2018年5月18日双方所作的竣工验收会签单中载明：施工经理：叶某；竣工日期2018年5月13日，验收日期2018年5月18日，验收意见：1、重验项目：工程、泥、木、水电、油工，现已完成并交付；2、其他配套：设备水电配合，完成交付；3、整体工程通过验收，即日交接场地，双方确认合格；4、保修按合同约定执行，***在建设单位处签字。

一审诉讼中，一岩公司申请对位于上海市闵行区XX路XX弄XX号楼XX广场XX餐厅装饰装修工程进行工程造价的司法鉴定，一审法院接受委托后通过上海市高级人民法院的委托，由上海申元工程投资咨询有限公司开展上述工程的造价鉴定工作，期间该公司召集***、一岩公司双方进行鉴定会议协商，并形成司法鉴定工作会商纪要，最终该公司于2019年8月6日制作的工程造价鉴定意见书中载明：上海市闵行区XX路XX弄XX号楼XX广场XX餐厅装饰装修工程总造价为1,365,348元，其中争议部分总造价为512,197元。司法鉴定人员解释称无争议部分是施工图纸上可以体现，且与施工合同约定一致，争议部分是图纸上并未看到，但是合同中存在这些项目，故列为争议项目。其中鉴定说明中载明：1.关于工程量计算的说明：由于本鉴定意见中工程量是根据装饰装修施工合同对应的图纸为依据进行计算。因为当时现场的装修已经被房东方拆除，所以双方协商一致确定以施工图纸作为工程量的计算依据。2.关于工程价格的说明：鉴定意见中价格以装饰装修施工合同后附报价单相对应的价格为依据进行计列；3.关于工程计价方法的说明：本鉴定意见费率以装饰装修施工合同后附报价单相对应的费率为依据进行计列。同时鉴定公司做出补充说明载明：鉴定意见书中包含大理石数量总计682.51平方米，其中争议部分数量40.05平方米。

一审庭审中，***确认其向一岩公司的法定代表人已经支付的工程款为1,059,941元，该金额与一岩公司在诉状中表述的已付款金额一致。但***认为其还向实际施工人叶某支付了144,800元，还向涉案工程的介绍人沈某支付了255,000元。

一审另查明，一岩公司向案外人上海B有限公司购买了一批波斯灰大理石，该批大理石与其他建材于2018年3月12日进入施工现场。一岩公司已支付部分货款给案外人上海B有限公司，该公司亦向一岩公司开具了部分发票。

一审法院认为，一岩公司与***所签订的装饰工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，合同当属有效，对双方当事人均具有合同约束力，一岩公司与***均应按照施工合同的约定全面善意地履行各自的合同义务。

首先，针对一岩公司所提出的本诉诉请。虽然一岩公司认为其在实际施工过程中增加了部分工程项目，但是对于该部分增加工程项目一岩公司并未提供相应的证据加以证明，而且结合工程造价鉴定意见书所确定的造价金额，该造价金额与施工合同所约定的金额相差无几。而且依据施工合同的约定，增补变更项目以工程会议纪要签证作为结算的依据，但是一岩公司并未提供上述证据。而且由于施工现场已经被实际拆除，双方在鉴定过程中亦协商一致确定了工程量的计量依据。故一审法院认为结合该份工程造价鉴定意见书以及结合一岩公司庭审明确的诉请主张金额，一审法院确定一岩公司实际完成的工程量以1,360,000元计，一岩公司对于工程量增加的陈述，缺乏相应的事实依据，对此一审法院难以支持。

至于一岩公司主张的代购增加的部分材料款，对此诉请一岩公司亦未能提供相应的证据材料加以证明，故对于代购增加部分材料款的诉称，由于缺乏相应的事实依据，对此一审法院亦难以支持。以上述一审法院确定的工程量为基数，扣除双方一致确认的***已付给一岩公司的工程款1,059,941元，***尚有300,059元的工程款未能支付给一岩公司。

至于***主张的其还向案外人沈某、叶某支付过部分工程款的辩称，首先合同中并未约定沈某、叶某有权作为受托人代一岩公司收取相应的款项，其次***的大部分转账均是转账给一岩公司的法定代表人，故也说明***明知适格的付款对象，也无足够的证据证明上述人员有权代表一岩公司收取工程款，故即使***确实向案外人沈某、叶某支付过部分款项，但是这些款项亦不能作为本案施工合同中的已付款工程款加以认定，***可以向上述案外人进行合理的诉求主张。故一审法院对***提出的上述辩称不予采信。

由于***未能按照合同约定支付相应的工程款，***的行为显然构成违约，虽然双方在施工合同中并未明确约定工程款利息的给付标准，但是***仍应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付相应的利息给一岩公司，考虑到涉案工程已经实际交付并且投入使用，结合双方对涉案工程的验收日期为2018年5月18日，现一岩公司主张从2018年10月10日起算利息并无不当，一审法院予以准许，但工程款利息给付的本金金额应以300,059元为准。

其次，对于***提出的反诉诉请。1.***认为一岩公司提供的大理石的品质与合同约定的波斯灰大理石品质不符，故要求一岩公司返还相应的差价。对此一审法院认为依据合同约定，***有权对工程中使用的主要饰面材料提出确认封样，未经***确认，一岩公司不得实施采购。但实际上***并未对该主要饰面材料提出要求进行确认封样，既然无确认封样，也无法通过封样品与实际铺设的大理石的材质差别；虽然有份工程联系单中确实记载了***对大理石的材质提出疑问，但是在最终的竣工验收会签单中***对于工程整体通过验收予以确认，并确认工程合格，若一岩公司在工程竣工验收之时未能解决大理石材质问题，***完全可以不接受工程，或者继续对大理石材质提出质疑。更何况由于目前现场的装修已经被房东拆除，故客观情况而言目前已经无法判断大理石的材质问题，相反从一岩公司提供的采购单据可以说明其确实采购的大理石品质为波斯灰大理石，但是***始终认为一岩公司提供的大理石为普通大理石并非波斯灰大理石并未提供足够的证据加以证明，故***提出的该项反诉诉请难以支持。

2.其次对于***提出的工期存在延误的违约金诉请。合同中确实约定了施工期合计为65天，同时双方约定了工期延误需要经协商同意的条款，若因***的原因导致施工停滞影响工期的，由***承担误工责任。同时合同还约定了如果因***延期付款导致误工误料的，一岩公司的施工工期可以顺延。同时还约定了如果因为***的配合原因导致工程延误的，工期顺延。说明合同中对于工期顺延作出了较为明确的约定，同时合同中对于工期相应顺延、增加施工时间***应在2个工作日内安排项目变更签证单予以确认，但是依据最终工程竣工验收会签单的日期可以说明涉案工程于2018年5月13日竣工，并于2018年5月18日完成验收工作，但是一岩公司认为合同中对于施工期限的约定仅仅是计划日期并非是固定日期，完工期限并不固定于2018年2月28日，同时合同还约定了节假日可以顺延，在合同履行过程中也是遇到了元旦、春节等假期，故对于合同履行过程中遇到的节假日理应予以适当的工期顺延。同时一岩公司还认为***的工程款的支付是存在拖延的，所以也是导致了工期的延误。诚然本案中一岩公司确实无法提供经***确认的工期延误的签证单，而且非因承包人原因停工造成工期拖延的工期签证是承包人证明工期顺延的重要依据，如果施工中发生了停工等应予以顺延工期的时间，承包人应及时向发包人或者监理人提出申请，对工期顺延予以确认并且索赔，发包人应及时处理，否则容易出现签证与实际情况不符的情况。当然双方在实际操作过程中，一岩公司确实无法提供相应的工期顺延的签证单，但是也不能仅因承包人不能提供工期顺延签证而径行认定工期未发生顺延，但是一岩公司目前并未提供证据证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延且顺延事由符合施工合同约定，对其顺延合理工期的主张可予以支持。但是一审法院也注意到一岩公司并未提供类似的证据，故一审法院认为一岩公司的实际工期履行期限是与合同约定的施工周期产生一定的顺延，一岩公司确实存在一定期限工期延误的违约行为，但是一岩公司认为即使存在工期延误的行为，***主张的工期延误的违约金也是过高的，要求一审法院予以调整。对此一审法院认为，一岩公司确实存在工期延误的违约行为，但结合一岩公司的违约行为及其过错程度，以及由于其违约给***所造成的实际损失，兼顾到一岩公司在实际合同履行中的情况，而且也考虑到违约金主要是补偿性的性质，双方当事人在约定违约金的时候也是注重违约金的补偿功能。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院认为***目前所主张的违约金过分高于违约行为给其造成的损失，故一审法院对于违约金的金额予以调整，将违约金的金额确定为20,000元。

一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，于二〇一九年九月二十九日作出判决：一、***于判决生效之日起十日内支付给上海一岩建设工程有限公司工程款以300,059元计；二、***于判决生效之日起十日内支付给上海一岩建设工程有限公司以工程款300,059元为本金，自2018年10月10日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、上海一岩建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付给***工期逾期的违约金以20,000元计；四、驳回上海一岩建设工程有限公司其他本诉诉讼请求；五、驳回***的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计4,568.14元，鉴定费50,000元，合计54,568.14元。由上海一岩建设工程有限公司负担14,568.14元，由***负担40,000元。反诉案件受理费减半收取计3,010.40元，由上海一岩建设工程有限公司负担1,000元，由***负担2,010.40元。

二审中，经质证，上诉人***与被上诉人一岩公司对账确认，本案工程欠款应在原判基础上另行扣除已付工程款30,050元。

经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人***与被上诉人一岩公司2017年12月25日签订的《装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，双方由此建立的装饰装修合同关系依法当属有效。

有效合同依法约束当事人按约全面履行。本案工程业经施工单位一岩公司施工完毕并于2018年5月18日竣工验收，上诉人作为发包方应按约支付工程款。根据查明事实，二审期间，双方经核查确认，本案工程欠款在原判认定基础上，***另有30,050元工程付款，本院应予确认，本案相应工程欠款依法予以更正。

关于工期延误违约金，查本案施工实际竣工日期确超出了合同约定之施工期限65日。但本院注意到：一、双方约定施工期限明确“节假顺延”，上诉人主张期日中应扣除法定假期（含周六、日）；二、按约本案逾期竣工违约金约定为日千分之一，但逾期支付工程款违约金未有约定，两者显非公平，而前者与法定之标准市场贷款利率标准比较相差逾八倍，显然过高。考虑到违约金之补偿功能及本案上诉人始终未就该部损失举证及合理主张，原判酌定之标准未超出合理范围，本院可予维持。

余者原判已阐述详尽、有据，本院不再赘述。

综上，***的上诉请求有据部分应予支持，一审判决应予相应改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初8081号民事判决第三、四、五项；

二、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初8081号民事判决第一、二项；

三、***应于本判决生效之日起十日内支付给上海一岩建设工程有限公司工程款270,009元；

四、***应于本判决生效之日起十日内支付给上海一岩建设工程有限公司以工程款利息（以本金270,009元计算，自2018年10月10日至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至本判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

一审诉讼费用按原判执行，二审案件受理费6,171.55元，由上诉人***负担5,600.55元、上海一岩建设工程有限公司负担571元。

本判决为终审判决。

审判长　　金绍奇

审判员　　叶振军

审判员　　胡桂霞

二〇一九年十二月二十七日

书记员　　王　力

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

……

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……