某某与北京乾建绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

北京市第二中级人民法院 民事裁定书 （2019）京02民终3172号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年8月21日出生，汉族，住河北省保定市定兴县。 委托诉讼代理人：***，北京涛泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京乾建绿化工程有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇孝义营村乾建苗圃院内。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中孚律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京乾建绿化工程有限公司（下称“乾建绿化公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初16910号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审法院民事裁定，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费及聘请律师的合理费用均应由乾建绿化公司承担。提起上诉的事实和理由：双方于2013年3月15日所签订的道路景观防护林建设工程合同，是双方真实意思的表示，其内容也不违背法律的规定，且已履行完毕，故该合同应为有效的合同，一审裁定认为是无效合同的依据不足，系认定事实错误；***不是乾建绿化公司的职工，也无雇佣的事实，更不是项目经理，乾建绿化公司企图以内部经营为借口欠付工程款；上述合同文本表面上看是内部经营承包协议，但实质上是工程的转包，乾建绿化公司不存在非法转包和违法分包的情形，更不存在没有资质的实际施工合同的行为，而该合同也不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同的几种情形，故案涉合同应为有效的合同；上述合同早已履行完毕，工程已经被乾建绿化公司验收，工程发包单位也早已将工程款给乾建绿化公司进行了结算，乾建绿化公司应无条件地按照合同规定支付给***工程款及利息等；本案无须审计，也不在审计范围，不适用《中华人民共和国审计法》的调整。 乾建绿化公司对于***的上诉，答辩称：一审法院民事裁定正确，项目经营承包协议属于内部承包协议，其约定的项目价款为暂定价，并非固定价格，现协议项目尚处于审计阶段，未出具审计报告，故付款条件未成就，请求二审法院维持一审法院民事裁定。 ***向一审法院起诉请求：1、请求判令乾建绿化公司给付工程款7083213.57元及利息（按照年利率24%的标准，自2013年8月12日起计算至实际给付之日止）；2、诉讼费由乾建绿化公司承担。 乾建绿化公司一审辩称：1、本案不属于普通民事案件的受案范围，根据双方之间签订的协议内容来看，***为乾建绿化公司的项目部经理，属于内部承包关系；2、根据协议内容之约定，目前乾建绿化公司所承包的涉案工程处于审计结算过程中，***所主张的付款条件尚未成就；3、***是乾建绿化公司基于此项目而雇佣的项目经理，虽然没有签订书面的劳动合同，但是有聘书，已经交给了项目所在地的北京市大兴区榆垡镇人民政府；4、关于款项支付的起算时间及利息，因合同中约定乾建绿化公司最后款项是在项目最终结算完毕，债权债务清理完毕之后，将剩余款项支付给***，现在涉案工程在乾建绿化公司与甲方进行相应的结算过程当中，工程的款项以及工程款项的支付时间均没有成就。 一审法院认定事实：2013年3月15日，乾建绿化公司（甲方）与***（乙方）签订《承包协议》，内容为，第一条总则。1.甲方将下列工程项目（以下简称项目）承包给乙方进行经营管理。乙方在甲方的承包范围内独立从事项目的组织劳务、施工、材料采购、机械租赁等经营活动，以本协议约定方式和范围对甲方承担项目经营责任。项目名称：北京市大兴区2013年平原地区造林工程-永定河（榆垡C段）通道景观防护林建设工程；项目地点：大兴区榆垡镇。2.项目内容：乙方负责施工图纸范围内的97地块约659亩（具体以业主要求、施工图纸、投标预算书为准）。3.项目价款（包含劳务费）：暂定每亩单价为24419.78元。4.项目工期：开工日期为2013年3月20日，竣工日期为2013年8月11日，合同工期总日历天数为145日。第二条项目管理方式及责任目标。1.本项目实行工程直接费经济承包责任制，乙方自主负责项目全部施工及管理支出，自负盈亏，承担总承包合同及本协议相关规定的经营责任（注：总承包合同是指中标单位与业主签署的合同，下同）。……第三条项目财务管理。1.项目部承包经营费按审计结算总价款10%计算（含税）：业主按照施工合同和工程进度支付给甲方每笔工程款后，甲方按照适当比例及时支付给乙方。该费用按业主拨款时间和金额由乙方按计划向甲方提取，并滚动出具相应数额发票；乙方出具发票按合同总额比例为85%的材料票和15%的劳务票；保修金为审计结算总价的5%，保修期满后甲方无息返还乙方。2.项目或与项目有关的一切工程款，首先直接汇入甲方的银行账户，并根据本条第一项约定的内容执行。3.需要向业主提供收款发票的，由甲方根据实际收取的金额开具。4.工程竣工前的各项拨款按本条第一项的约定执行，工程竣工结算后，甲乙双方对本工程相关的债权债务及时进行清理。第四条文件管理。1.总承包合同、施工过程中的文件、竣工资料及其他需要修改、补充的文件均以甲方名义签署，乙方负责所有的联络、沟通等事宜，并承担由此产生的所有费用。2.项目及项目有关的一切图纸、方案、检验、报验和竣工结算资料等其他文件均由乙方制作，并交由甲方备案一份，需要甲方盖章和签字的，经乙方提出，甲方确认后予以办理。……第六条甲方工作。1.甲方应根据本协议的约定提供项目所需的各类证照、资质、文件、印鉴等经营条件。2.甲方在收到业主项目工程款后按本协议第三条执行支付乙方项目工程用款，经项目最终结算，且双方债权债务清理完毕后，及时将剩余款项拨付乙方。……4.因业主违约，需以甲方名义向其提出异议或申请仲裁、提出诉讼的，甲方应予以配合，因此发生的相关责任及相关费用由乙方承担。第七条乙方工作。……2.乙方应独立、全面履行总承包合同及本协议义务和国家法律确定的义务，不得以任何形式将项目进行转包、分包。不得拖欠工人工资，由于拖欠工资问题影响甲方工作的，乙方承担由此造成的全部责任。……第十三条竣工验收。工程具备竣工验收条件的，乙方应向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告。甲方应在收到乙方提供的竣工验收报告之日起及时组织验收，乙方应配合甲方进行验收。工程竣工验收未能通过，乙方负责修复相应缺陷并承担再次组织验收的费用。工程竣工日期为最终签署的工程相应竣工单日期。本工程完工后，乙方需及时提供完整的结算资料，由乙方（甲方提供相应的协助）与建设单位办理工程结算。最终结算价款以实际发生量为准。双方特殊约定。……3.本协议承包协议总价款约15%作为劳务费用。乙方持劳务承包方的有效发票到甲方财务部门领取劳务费。由乙方按照劳务分包合同的约定支付给劳务承包方。乙方不得向甲方要求任何权利。 另查，2004年2月，乾建绿化公司（承包方）与榆垡镇政府签订《北京市园林绿化建设工程施工合同》，工程名称：北京市大兴区2013年平原地区造林工程—大广高速通道景观防护林建设工程、永定河（榆垡B段）通道景观防护林建设工程，永定河（榆垡C段）通道景观防护林建设工程。工程内容：图纸范围内的绿化、作业路、喷灌、机井更新等全部内容。工程项目审批文号：京兴发改投资发[2013]9号，资金来源：财政拨款。工程承包范围：具体内容为图纸范围内全部施工工作内容，包括但不限于苗木采购、种植、养护；作业道铺设：喷灌管线土方挖填、铺设、喷灌设备安装；水源井的更新打井、取水设备采购安装、变频控制系统采购安装、供水系统的电缆铺设、变压器至水源井控制系统之间的电缆铺设等。图纸外招标文件要求的加变频器和合理布置铺设电缆两项费用均含在喷灌系统工程总费用中。工程总面积：约7639亩。其中大广高速通道景观防护林建设工程约4049.7、永定河（榆垡B段）通道景观防护林建设工程约1176.8，永定河（榆垡C段）通道景观防护林建设工程约2412.5。合同工期：开工日期为2013年3月20日，竣工日期为2013年8月11日，合同工期总日历天数145日历天。工程质量标准：合格。绿化工程竣工达到设计要求的品种、数量、乔木、花灌木成活率和保存率达到95%（含）以上，草坪平整没有斑秃，覆盖率达到95%（含）以上，按北京市园林二级养护标准进行为期一年的养护，进行移交验收时要求保存率及成活率均达到100%，作业道、喷灌工程的质量达到相应的验收标准。双方约定的中间验收的部位：执行园林绿化工程施工验收规范有关规定。发包人保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。金额210464312.31元，其中大广高速通道景观防护林建设工程117688976.45元、永定河（榆垡B段）通道景观防护林建设工程33862622.28元，永定河（榆垡C段）通道景观防护林建设工程58912713.58元。本合同价款按照招标文件中规定采用固定单价合同方式确定。合同价款发生设计变更或洽商的情况时可以调整。合同价款调整范围为：合同文件约定的综合单价风险范围。合同中主要材料、人工和机械的市场价格风险，按照《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》有关规定执行；合同约定的措施项目费、其他项目清单中的总承包服务费风险范围：除以下规定允许调整合同价款情况以外的所有风险：因分部分项工程量清单漏项目或非承包人原因的工程变更，引起措施项目发生变化是，造成施工组织设计或施工方案变更的，措施项目费应当予以调整。……第29条竣工结算。双方办理工程验收手续后，双方进行工程结算。承包人在竣工验收15日向发包人提交结算报告及完整的结算资料、竣工图。发包人自签收结算资料报告之日起20日内提出审核意见并予以签认。补充条款约定：最终结算价以审计审定价格为准。报送结算资料，按审计结果支付工程尾款，结算价款的5%作为质量保证金，待工程缺陷责任期满后14天内清算。清算后的余款15天内付清（不计利息）。 案件审理过程中，乾建绿化公司及***均认可双方之间未办理验收及结算手续，乾建绿化公司认可***实际施工亩数为659亩，现已经给付***施工款共计9009421.45元。 双方当事人主要对以下问题产生争议：1、涉案合同关系是否属于内部承包关系。***称：***不是乾建绿化公司的项目经理，***与乾建绿化公司之间亦不存在劳务合同关系，双方之间的合同性质并非内部承包关系。***担任法定代表人的公司具备涉案工程的施工资质，但因为政府原因要求***们必须与乾建绿化公司签订合同，双方之间的合同系有效合同，***有权依照合同约定向乾建绿化公司主张工程款。乾建绿化公司称：乾建绿化公司未与***签订书面劳动合同或劳务合同，基于涉案工程才聘请***为乾建绿化公司项目部经理。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的相关规定，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为，合同中明确约定***作为项目部的经理，合同相关条款及特殊约定中均有所体现，乾建绿化公司与***之间的合同符合上述条件，如果法院未认定内部承包关系，因***不具备相应施工资质，双方之间的合同应为无效。2、双方签订的合同中有无明确约定工程款的计价方式。***称：合同中约定的暂定每亩单价24419.78元系根据绿化工程所在地的地势情况及进货价款确定的，是双方协商确定的结果，2014年5月15日，涉案工程已经竣工验收合格，施工亩数为659亩。关于本案的工程总价款应依据合同约定每亩单价结合实际完工亩数进行结算。乾建绿化公司主要承接政府工程，涉案工程合同系乾建绿化公司提供的格式文本，虽包含了审计结算等字眼，但并不是双方的真实意思表示，乾建绿化公司不是政府机构，审计价格并不能对***产生约束力。北京市大兴区人民法院处理的河北津涛景观环境工程有限公司诉乾建绿化公司、北京红河伟业市政工程有限公司、北京市大兴区魏善庄镇人民政府建设工程分包合同纠纷一案（案号：（2015）大民初字第11251号）的二审民事裁定书中明确指出政府审计属于政府行政管理职能的行使方式，既不同于工程结算，也不同于造价鉴定，在缺乏合同依据或当事人同意的情况下不宜作为工程结算依据。虽***与乾建绿化公司之间没有正式的结算手续，但***已配合乾建绿化公司与其发包方榆垡镇政府之间完成竣工验收，合同中关于项目部承包经营费按审计结算总价款10%计算（含税）的约定应为无效约定，乾建绿化公司应按照合同约定的计价方式给付剩余施工款。乾建绿化公司称：乾建绿化公司与***的协议中明确约定项目经营费为审计价款的10%，且需待乾建绿化公司收到业主方相应款项后，再每笔支付给***，最后款项是在项目最终结算完毕之后，债权债务清理完毕之后，将剩余款项支付，现就涉案工程乾建绿化公司与榆垡镇政府正处于结算程序中，政府需要根据审计报告才给乾建绿化公司结算，乾建绿化公司支付***剩余款项的条件尚未成就，***对此十分清楚，双方合同中载明的只是暂定单价，并不是确定的单价，合同中约定的应以政府最后审计金额作为乾建绿化公司与***之间的结算依据也是符合常理的，乾建绿化公司与甲方结算价格也有可能低于双方约定的暂定价格。 2018年11月8日，北京市大兴区园林绿化局出具《情况说明》一份，内容为，大兴区2013年平原地区造林工程项目正在进行区级结算审计，包括全区14个镇各个标段，均由区审计局跟踪审计并最终出具审核结果，目前该项目尚未出具区级审计结算报告。 一审法院认为：合同无效后，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 本案中，虽***与乾建绿化公司签订名为内部承包协议，但***并非乾建绿化公司员工或在册的项目经理且施工过程中自负盈亏，该协议实质上系乾建绿化公司将其通过招投标方式自榆垡镇政府承包的建设工程部分分包给***施工，该协议依法应属无效。因***已经完成了施工义务，乾建绿化公司应支付合同对价，但根据双方协议约定最终结算价款以实际发生量为准，项目经营费为审计价款的10%。虽双方签订的协议内容没有明确约定总价款以审计结果为准，但项目经营费及保修金均以审计结算价为基础，因***坚持按照合同暂定价主张权利，且涉案工程所属大兴区2013年平原地区造林工程项目仍处于审计过程中，***所主张的给付剩余工程款所依据的前提条件未成就，一审法院暂不予支持，***可待政府审计结束后另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，一审法院裁定：驳回***的起诉。 本院认为：乾建绿化公司与***所签合同名称虽为《内部经营承包协议》，但双方并未依法签订劳动合同或劳务合同，乾建绿化公司亦未提交其他有效证据佐证该公司与***之间存在依法成立的劳动关系或劳务关系，***依据《内部经营承包协议》等证据材料提起本案诉讼，符合法律规定。本案中，双方所签《内部经营承包协议》包括协议第一条第3项、第三条第4项约定的乾建绿化公司向***支付工程款，及协议第三条第1项约定的经营费、保修金；根据协议第一条第3项关于“项目价款：暂定每亩单价24419.78元”，第三条第4项关于“工程竣工结算后，甲乙双方对本工程相关的债权债务及时进行清理”，第三条第1项关于“项目部承包经营费按审计结算总价款10%计算（含税）；保修金为审计结算总价的5%”的约定，乾建绿化公司在工程竣工后向***给付清债工程款须待工程竣工结算后，而承包经营费、保修金则需在审计结算完成后；鉴于合同中并无工程竣工结算与审计结算关系的说明或约定，乾建绿化公司在工程竣工后向***付款的约定中并无审计结算的表述，本案并非追索承包经营费、保修金的诉讼，一审法院以审计结算尚未完成为由驳回***的起诉依据不足。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初16910号之一民事裁定； 二、本案指令北京市大兴区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年五月五日 书记员***