宣城胜益建筑工程有限公司、黄山市蓝图建筑安装工程有限公司等民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民事判决书 (2023)皖18民终2147号 上诉人（原审被告）：宣城胜益建筑工程有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区古泉镇新泉路古泉镇文化站三楼。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄山市**建筑安装工程有限公司，住所地安徽省黄山市黄山太平经济开发区浦园大道6号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，***信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***信律师事务所律师。 原审被告：北京泾渭环境科技有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇林河南大街9号院9号楼6层678室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：*****废处理有限公司，住所地安徽省宣城经济技术开发区金坝长桥路以西。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人宣城胜益建筑工程有限公司（以下简称胜益公司）因与被上诉人黄山市**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）及原审被告北京泾渭环境科技有限公司（以下简称泾渭公司）、*****废处理有限公司（以下***蓝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2023）皖1802民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胜益公司上诉请求：1.改判在胜益公司欠付**公司工程款中扣减已经实际产生的开票金额检测费34520元（实际开票为44250元，一审仅认定9730元）。2.改判胜益公司自**公司起诉之日起以LPR承担利息，**公司应履行先行开票义务；本案一、二审诉讼费用由**公司承担。事实与理由:1.一审法院查明的事实，能确定工程质量检测合同、检测单委托手续真实、合法，且与胜益公司举证的检测报告相互印证，并且在胜益公司支付费用后，开具了44250元发票。该费用也实际产生，**公司在回复函中明确表示该检测费用“按实际发生支付”“所产生的费用按开具的发票为准”，已经明确表示承担该实际发生的费用，现胜益公司已经证明该检测报告的真实性及发生的合理费用，有银行流水、发票予以证明，故该44250元检测费用应由**公司承担。2.改判该判决第二项的利息承担方式，应自起诉之日起以LPR开始计算利息至还清为止。双方在合同中约定报结算资料，因**公司一直未报任何资料导致付款延误，胜益公司多次要求**公司算账后付款，该责任应该由**公司承担，且双方在合同中约定，待工程款结算后，支付工程款的85%，一审以全部工程款的数额予以计算利息，超出了该约定，故应该予以改判，支持胜益公司的请求。3.**公司应按照约定，先开具发票，胜益公司见票后付款。对胜益公司已经支付的51万元付款，至今未开具发票，该开票义务仍然由**公司承担，必须先履行开票义务。 **公司辩称：1.关于检测费问题。一审法院认定由**公司承担的9730元系有利于胜益公司的认定，剩余的检测费与**公司无关，是胜益公司自行施工工程所涉的检测费用。在分项工程由胜益公司自行施工的情况下，检测费的扣除事实上属于减项，胜益公司需要就检测费发生的具体金额与**公司确认后方可扣除。一审法院在**公司未确认具体检测费用金额的情况下直接根据胜益公司单方提供的检测费用支付凭证认定检测费用。胜益公司主张检测费为44250元，但是事实上仅提供了9730元的支付凭证。结合费用支付凭证可以显示检测费用发生在2023年7月19日，不排除该检测费用是为诉讼而形成的证据，即便如此一审法院仍予以认定且直接扣除显然是利于胜益公司的认定。2.一审法院自2021年12月1日起计算逾期付款利息系有利于胜益公司的认定。案涉刚性坝属于基础工程，工程整体竣工验收时间迟于**公司施工完成刚性坝工程的时间，故一审计算利息的起算点已经比较晚。3.案涉工程属于建设工程施工合同，**公司的主义务是完成施工，胜益公司的主义务是支付价款，开具发票仅是附随义务。蓝天公司开具的发票已经超出胜益公司付款100多万元，不能仅以附随义务未完成而抗辩主义务未完成。4.以先开具发票的附随义务来抗辩主义务的履行在本案合同无效的情况下其理由不能成立。一审将检测费用、土方回填费用、招待费用等予以扣除，对**公司不利，**公司考虑早日取得工程款而未上诉。胜益公司从未主动要求开具发票，也未举证证明主动要求开具发票。案涉合同无效，其中有关开具发票时间点的条款亦属无效。**公司在完成工程且竣工验收后有权要求胜益公司支付工程款。一审有关利息起算点及工程款给付条件成就的认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 泾渭公司辩称，其公司不是本案适格被告，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 瀚蓝公司辩称，原审判决认定其公司不承担责任，应当予以维持。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认**公司与胜益公司签订的《*****废处理有限公司应急生活垃圾填埋建设刚性坝工程施工合同》无效；2.判令胜益公司、泾渭公司立即支付**公司工程款4632592.04元及利息422724元（自2021年10月1日起按照贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；3.判令瀚蓝公司在应付未付工程款范围内对胜益公司、泾渭公司欠付工程款承担付款责任；4.确认**公司就案涉工程的折价或拍卖的价款、拆迁补偿款在前述诉请范围内享有建设工程价款优先受偿权；5.本案诉讼费用由胜益公司、泾渭公司、瀚蓝公司承担。 一审法院认定事实：泾渭公司承接*****废处理有限公司飞灰填埋场建设工程后，将其中部分工程分包交由胜益公司施工，胜益公司又将其中刚性坝工程分包给**公司。2021年6月，胜益公司（甲方）与**公司（乙方）签订《*****废处理有限公司应急生活垃圾填埋场建设刚性坝工程施工合同》，约定：“四、签约合同价与合同价格形式。1.签约暂定合同价……496万元。综合单价包含的风险范围：①因乙方对工程量清单理解或使用有错、漏，导致工程预算价不准确；②因市场变化、政策性调整导致人工、机械价格变化和材料价格变化；③因天气地形、地质等自然条件的变化，采取的临时措施，及其他不可抗力之外的风险。乙方在投标报价时已自行考虑商户风险因素并计取了风险费用。上述在风险范围内的工程造价不再调整。2.合同价格形式：总价包干（旋挖桩基、基础、墙身等），按图施工，如图纸中涉及变更（增加或减少）的，双方协商价格，如变更增加，变更增加项不计入总价，单独计算支付，如变更减少的，甲方直接在包干总价中扣除……五、项目经理：乙方驻场项目经理为***……六、工程款支付……（5）工程竣工验收合格后且竣工结算完成前，甲方向乙方支付的工程款项累计达到签约合同总价的85%即停止支付；（6）工程结算款……审定结算价后，乙方提交结算申请，并开具审定结算价的全部余款增值税专用发票后，甲方在30天内付至审定结算价的97%；（7）工程保修金：审定结算价的3%作为工程质量保修金，在工程竣工验收合格且办理齐全相关的验收备案资料之日起开始计算质保期，质保期满后，乙方提出质保期满验收申请，在甲方签署质保期满验收合格证书后30日内，甲方将扣除乙方应承担的保修费用后的保修金余额全额无息付清给乙方，乙方应同时提交付款申请及收据。质保期24个月，自本项目竣工验收合格之日起计算……”此后，**公司进场施工，并按照胜益公司提供的变更后的图纸完成除土方回填及锚杆外的工程。2021年11月20日，飞灰填埋场建设工程竣工，并于同月30日通过验收。 施工过程中，胜益公司①委托第三方机构对刚性坝工程进行检测，并实际支付检测费9730元；②为刚性坝工程向**公司租赁吊机，并支付吊机费8万元；③向**公司支付工程款1870500元;④***、***分别于2021年9月15日、2021年10月11日、2023年1月19日向胜益公司借支15万元、30万元、6万元款项，用于支付农民工工资或材料款，并出具借条，胜益公司分别于2021年9月15日、2021年9月18日、2021年10月11日向***转账10万元、5万元、30万元，于2023年1月19日向***转账6万元。 2023年1月6日，**公司就胜益公司提出的刚性坝工程施工问题进行回复：1.吊机费用（对公转账，后续提供），答复“按实际发生支付”；2.检测费用（回弹、混凝土检测、钢筋检测、桩基检测等），答复“所产生的费用按开具的发票为准”；3.招待、送礼费用，答复“不存在有送礼费用，可以适当地补助***苦费1万到2万”……8.刚性坝机械使用费用（打桩16.5小时，***5小时），答复“所产生的费用按实支付”；9.***、***、***向胜益公司借款45万元，用于支付农民工工资，答复“待年前决算完成，97%工程决算款到位后，一次性还款”。 2023年1月14日，**公司出具《工程结算授权委托书》，授权委托***办理案涉刚性坝工程结算事宜。 另，2023年2月10日，瀚蓝公司与泾渭公司就飞灰填埋场建设工程进行结算，总结算价款为34510862.66元，其挡墙支护工程（即刚性坝分项工程）价款为3991156.36元，其中分部分项工程量清单计价表载明土方回填的合价为37454.25元，锚杆（锚索）钻孔、注浆的合价为17900.37元。 一审法院认为，胜益公司在泾渭公司处分包部分工程后，又将其中刚性坝工程再分包给**公司，胜益公司与**公司之间形成再分包关系，双方之间的再分包合同即《*****废处理有限公司应急生活垃圾填埋建设刚性坝工程施工合同》因违反法律强制性规定，应属无效。案涉工程已竣工验收，故胜益公司应当参照双方之间的约定支付工程价款。 双方约定合同价为496万元，且在约定的风险范围内不再调整，案涉工程施工过程中虽存在图纸变更，但**公司并无证据证明因图纸变更导致工程量增加，且**公司在收到变更图纸后并未就工程量增加或工程价款增加签订补充协议或办理签证，其继续施工视为认可原合同价款，故对**公司主张增加工程价款的意见不予采纳。根据《施工图总说明》，锚杆及土方回填属案涉工程施工范围，但**公司并未施工，而由胜益公司完成，故该部分价款应在工程款中扣减。胜益公司虽主张锚杆及土方回填价款为30218.16元和133000元，但证据不足，且该价款与瀚蓝公司及泾渭公司结算的金额差距较大，故依据瀚蓝公司与泾渭公司分部分项工程量清单计价表载明的金额进行确认，即17900.37元和37454.25元。由此，**公司施工的工程价款应为4904645.38元（496万元-17900.37元-37454.25元）。飞灰填埋场建设工程于2021年11月30日通过验收，其分项工程即刚性坝工程亦应通过验收，但因其质保期尚未届满，故胜益公司应于2021年11月30日前付至工程款的97%，即4757506.02元，剩余3%质保金待质保期届满后，**公司可另行主张。 胜益公司在案涉工程施工时，就案涉工程进行检测、租赁吊机等，**公司于回复函中明确表示“按实际发生支付”“所产生的费用按开具的发票为准”，即认可该事实的发生，并同意承担该笔费用，故胜益公司就此产生的检测费9730元和吊机费8万元应由**公司承担。**公司就胜益公司提出的招待费，回复表示“可以适当的补助***苦费1万到2万”，虽表述为“补助***”，但***系胜益公司法定代表人，该回复亦是针对胜益公司作出，应视为同意承担胜益公司招待费1万元到2万元，故对胜益公司抗辩的招待费2万元予以认定，对其超过部分，因证据不足，不予认定。胜益公司提出的罚款实质是因延期完工及工程质量问题主张的违约金，胜益公司应当提起反诉，其仅以抗辩形式提出，本案中不予处理，胜益公司可另行起诉。 就已付款部分，对双方无争议的1870500元予以确认。就双方争议的51万元借款部分，审查认为，该款虽由***、***借出，并出具借条，**公司亦未就借款出具授权委托，但***、***均为**公司的现场人员，***更是**公司授权的工程款结算人员，上述借款亦为支付农民工工资或材料款，胜益公司有理由相信***、***的行为系代表**公司，**公司针对2021年期间的借款45万元明确表示“待年前决算完成，97%工程决算款到位后，一次性还款”，即同意由其承担该45万元的还款责任，应视为对***、***借款行为的追认。由此，上述51万元可以认定为**公司借款，因该款借支于施工期间，且用于工程相关的农民工工资和材料款，故在结算时应抵作工程款予以扣减。 综上，胜益公司应当支付4757506.02元，扣除**公司应承担的检测费9730元、吊机费8万元、招待费2万元，扣除已付款1870500元、借款51万元，胜益公司应继续支付剩余工程款2267276.02元，并自2021年12月1日起承担逾期付款利息。 **公司与泾渭公司、瀚蓝公司并无合同关系，亦非从泾渭公司处承接的案涉工程，其作为多层分包人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故其无权突破合同相对性主张泾渭公司、瀚蓝公司承担责任。**公司并非与发包方具有合同关系的承包人，故其无权主张建设工程价款优先受偿权。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决：一、确认原告黄山市**建筑安装工程有限公司与被告宣城胜益建筑工程有限公司签订的《*****废处理有限公司应急生活垃圾填埋建设刚性坝工程施工合同》无效；二、被告宣城胜益建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告黄山市**建筑安装工程有限公司工程款2267276.02元及利息（自2021年12月1日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告黄山市**建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47187元，原告黄山市**建筑安装工程有限公司负担24000元，被告宣城胜益建筑工程有限公司负担23187元。 二审中，胜益公司围绕上诉请求向本院提举银行转账记录1份，拟证明：其公司支付了检测费用20000元，因为公司系统升级，以致一审时未找到该付款凭证，后在2023年8月25日中国工商银行柜台调取。胜益公司已经实际承担了刚性坝检测费用。其他当事人均未提举新证据。本院围绕上述证据组织当事人进行了质证。**公司质证认为：1.该证据不属于二审新证据，转账时间是在2021年10月13日，不是一审结束后新发生的费用，从时间来说不属于新证据，也不是因为客观原因无法提供的证据，因为银行流水可以随时调取。2.一审法院认定检测费的主要依据是**公司在2023年1月6日作出的书面回复函，**公司认可的是在这之后的费用，至于2021年10月13日的鉴定费不能依据该回复函认定这个费用系**公司同意扣除的费用。3.转账凭证中未载明检测费用用于刚性坝工程，整个项目均需要检测，胜益公司自行施工了分项工程，该费用也不当然认定与**公司施工项目有关。泾渭公司、瀚蓝公司均认为该证据与其公司无关，不发表质证意见。本院审查认为：该证据符合证据的“三性”，予以认定。本院对一审查明的案件事实予以确认。 二审另查明：胜益公司除一审业已认定已付的9730元检测费之外还曾于2021年10月13日向该第三方机构转账支付检测费2万元。案涉刚性坝工程相关检测报告出具时间在2021年8月至2021年11月期间。 胜益公司与**公司在二审中对案涉工程已开具的发票与付款进行了核对，**公司向胜益公司开具的增值税专用发票金额合计2880500元。胜益公司已支付的工程款中除一审业已认定的直接向**公司支付的1870500元之外，胜益公司还于2023年10月13日、2024年1月9日向**公司支付了40万元、90万元，合计3170500元；此款与胜益公司支付***、***的51万元（10万元+5万元+30万元+6万元），以上支付款项共计3680500元（3170500元+51万元）。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.胜益公司主张再行扣除检测费34520元（检测费发票44250元-一审认定的9730元）理由能否成立；2.一审判决认定的利息起算点是否正确；3.胜益公司主张**公司应履行先行开具发票义务后胜益公司再给付工程款的理由能否成立。 关于争议焦点1。依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据，或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胜益公司与第三方检测机构签订的检测合同未明确检测费用的金额，其提举的检测费发票虽载明为44250元，但综合其一、二审所举证据，均未能证明胜益公司业已实际支付该44250元，且一审中泾渭公司亦称该第三方机构检测的项目不局限于案涉刚性坝工程，因此本案中仅对其有证据证明的已付检测费的金额予以认定。胜益公司本案二审所举证据反映该检测费2万元的支付时间与案涉工程施工时间、检测报告出具时间相一致，故予以认定并扣除。 关于争议焦点2。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，以交付之日为应付款时间；工程没有交付的，以提交竣工结算文件之日为应付款时间；工程未交付亦未结算价款的，以当事人起诉之日为应付款时间。本案合同虽约定工程竣工验收合格后至结算完成前付至签约合同总价的85%、结算价审定后30日内付至结算价的97%、剩余3%工程款作为质保金在工程竣工验收合格之日起24个月后支付；但本案工程系总价包干，工程价款的主要争议不在增项而在减项，且减项由胜益公司施工，该部分价款应由胜益公司予以结算扣除；同时，本案为刚性坝工程，而2021年11月30日通过验收的是包括案涉刚性坝在内的应急生活垃圾填埋场建设工程，刚性坝工程交付的时间应早于该整体竣工验收合格时间；另，结合合同有关剩余3%工程款在工程竣工验收合格之日起24个月后支付的约定，一审法院综合上述因素，以合同约定的包干价扣除减项费用后确定工程价款，对于97%工程款在扣除胜益公司已付款的基础上在工程整体竣工验收合格后起算利息损失，并无不当。 关于争议焦点3。双方当事人在二审中对已付款和开具发票事宜进行了核对，核对情况反映至2024年1月8日时，**公司已开具的增值税专用发票金额超过已付款金额，因此，本案尚不存在**公司未履行开具发票义务的问题。双方就后续发票开具事宜可另行依法解决。 综上，原判决认定事实清楚，援引实体法律条文正确；因胜益公司在一审判决后支付了40万元、90万元工程款，并提举了支付2万元检测费的证据，故二审依法在原审判决给付金额2267276.02元的基础上据实扣除上述40万元、90万元和2万元后为947276.02元，对利息予以相应调整；又因胜益公司在二审中提举的检测费支付凭据，其支付时间发生在一审诉讼前，显系胜益公司逾期举证，故决定二审诉讼费用由胜益公司自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2023）皖1802民初3814号民事判决第一项、第三项，即：“一、确认原告黄山市**建筑安装工程有限公司与被告宣城胜益建筑工程有限公司签订的《*****废处理有限公司应急生活垃圾填埋建设刚性坝工程施工合同》无效”“三、驳回原告黄山市**建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求”。 二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2023）皖1802民初3814号民事判决第二项为：上诉人宣城胜益建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人黄山市**建筑安装工程有限公司工程款947276.02元及利息（自2021年12月1日起至2023年10月12日以2247276.02元为基数，自2023年10月13日至2024年1月8日以1847276.02元为基数，自2024年1月9日至实际给付之日止以947276.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费47187元，由被上诉人黄山市**建筑安装工程有限公司负担24000元，上诉人宣城胜益建筑工程有限公司负担23187元；二审案件受理费3433元，由上诉人宣城胜益建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月十日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……