四川坤林建设工程有限公司与某某及四川鑫宏祥建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民事判决书 （2019）川33民终208号 上诉人（一审原告）：四川坤林建设工程有限公司。住所地：四川省康定市炉城镇西大街下桥小区二单元7-1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，1987年6月9日出生，汉族，住四川省阆中市。 一审第三人：四川鑫宏祥建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯大道铁佛段1号1栋1单元7层708号。 法定代表人：***，总经理。 上诉人四川坤林建设工程有限公司（以下简称坤林公司）因与被上诉人***、一审第三人四川鑫宏祥建筑工程有限公司（以下简称鑫宏祥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省石渠县人民法院（2019）川3332民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人坤林公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***到庭参加诉讼，一审第三人鑫宏详公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 坤林公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判***与坤林公司进行工程费用结算，并判令***退还坤林公司多支付的工程款148999元；2.本案诉讼费由***承担。事实和理由：一、***有义务与坤林公司进行工程费用结算。***为案涉工程实际施工方，坤林公司为发包方，***在承包的工程量施工完成后有义务与坤林公司结算相关工程款。二、如果***没有结算义务，坤林公司根本无法付款，反向表明***有结算义务。三、本案坤林公司已提供充足证据证明支付了相关工程款的事实。坤林公司一审提交的证据足以证明***已做工程量、已收款项、坤林公司代***支付的款项等，品迭***应得款项已多支付148999元。四、虽然案涉工程未完工，但根据已做完的工程量以及单价是可以结算的，因此应结算的工程款项也完全可以结算出来。五、若按一审判决，本案工程量无法结算，不符合相关法律规定，不利于社会稳定发展。六、***一审故意不出庭，应承担相应的不利法律后果，民工工资未支付也是***直接导致。 ***辩称，其与坤林公司没有合同关系，并一直要求与、其有合同关系的公司进行结算。***仅收到15余万元的款项，而其已完成90余万元的工程量，且还有损失。 鑫宏详公司未作陈述。 坤林公司向一审法院起诉请求：1.判令***与坤林公司进行工程费用结算，并判令***退还坤林公司多支付的工程款148999元；2.本案诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2017年12月22日，为实施国道215线石渠县满真（青川界）至洛须段公路改建工程，甘孜交通管理局以招标方式将洛须场镇拉空龙村至正科乡交接处试验段工程路基标段发包给了坤林公司，并向坤林公司发出中标通知书。2018年8月，甘孜交通管理局与坤林公司签订了关于实施国道215线石渠县满真（青川界）至洛须段公路改建工程洛须场镇拉空龙村至正科乡交接处试验段工程路基标段的书面合同，合同约定：路基标段由K65+230至K71+280，长约6.05km，公路等级为叁级，设计时速为30km/h，中桥一座，计长66m，以及其他构造物工程等，工期为300日历天。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总价额计算的签约合同价为12922348.07元。四川兴蜀公路建设发展有限责任公司作为该工程的建设管理单位。 2018年3月，坤林公司与鑫宏祥公司签订建设工程劳务施工清包合同，约定鑫宏祥公司负责国道215线石渠县满真（青川界）至洛须段改建工程、洛须场镇拉空龙村至正科乡交接处试验段路基标段工程中劳务清包工作。具体劳务为路基、边坡、水沟、挡土、涵洞、过水桥（如：土木、钢筋工、泥工、砼工、石匠、架工及三保四口五临边防护、抹灰工）施工图内（除水电及设备安装外）的全部工作内容，包括小型机械具及用具和工具。劳务工作期限为2018年3月至2019年4月，劳务合同金额暂定为4700000元。该合同第28条约定：劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，劳务分包人将依法承担责任。 2018年5月，鑫宏祥公司代表***以国道215线石渠县满真（青川界）至洛须段改建工程洛须场镇拉空龙村至正科乡交接处试验段工程项目部的名义与***签订《内部施工承包协议》，约定项目部将该建设项目中的桥梁工程承包给***，承包方式为包工包料，以业主确认的完成工程量为准。截止本案一审庭审前，鑫宏祥公司与***未就完成的工程量进行结算确认。 一审法院另查明，***不具备建筑施工资质或劳务分包企业资质。案涉工程国道215线石渠县满真（青川界）至洛须段公路改建工程洛须场镇拉空龙村至正科乡交接处试验段工程路基标段工程目前尚未组织验收。 一审法院认为，建设工程分包合同是指建设工程的承包人经发包人同意后，将其承包的部分工程交给鑫宏祥公司，并与其签订承包合同项下的合同产生的权利义务。本案中，坤林公司作为案涉工程的总承包人与鑫宏祥公司签订《建设工程劳务施工清包合同》，实则将该工程中的路基、边坡、水沟、涵洞、过水桥分包给了鑫宏祥公司承建，鑫宏祥公司将桥梁工程再分包给了不具备建筑资质的***，系违法分包，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款的规定，属无效合同。案涉工程属于未经竣工验收的未完工工程，无法依照合同约定计算工程款。坤林公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担举证不力的不利后果。故对坤林公司主张***退还其多支付的工程款项148999元的诉讼请求，于法无据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回坤林公司的诉讼请求。案件受理费2100元，由坤林公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提交证据：1.坤林公司制作的结算单，拟证明其完成的工程量为70余万元，与坤林公司一审提交的证据不一致；2.《***项目款结算情况表》，拟证明鑫宏详公司实际向其付款10万元，并不存在超付的情况。坤林公司质证认为该组证据并非原件，无法质证。本院审查认为，以上证据系复印件且无其他证据佐证，本院不予采信。 当事人对一审认定的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：***是否应与坤林公司进行结算并返还相应的工程款。本案中与***签订合同的相对方并非坤林公司，坤林公司亦称其将案涉工程发包给鑫宏详公司，其后***代表鑫宏详公司与***签订合同将其承包的部分工程发包给***。同时坤林公司未向***支付过案涉工程款，***也陈述其收到的工程款均系鑫宏详公司支付，故坤林公司不能证明其与***之间具有合同关系。根据合同相对性原则，***没有与坤林公司进行结算的义务。 综上所述，坤林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3280元，由上诉人四川坤林建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年一月十八日 书记员***附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。