呼和浩特市中级人民法院
民事判决书
（2019）内01民终390号
上诉人(原审被告、反诉原告)：***，男，1978年6月21日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：四川大方建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武兴一路8号10栋5层6号。
法定代表人：**,该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗余高，四川公生明律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人四川大方建设工程有限公司（以下简称大方公司）加工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人大方公司的委托诉讼代理人罗余高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判大方公司支付***钢材加工费62219元；三、依法改判驳回大方公司的一审诉讼请求；四、本案一、二审诉讼费用及一审反诉费用由大方公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,本案争议焦点为***从大方公司取走的钢材数目,大方公司提供的证据无法证明其主张事实,但一审判决直接按照大方公司主张进行认定是没有事实依据的。一、一审法院以经过涂改的钢材收据为依据,作为认定事实的依据,显然与事实相悖。***从大方公司领取工字钢实际数量为192根,重48.26吨。大方公司作为一审原告就其主张负有举证的责任,虽然大方公司在庭审中举证有***签字的领取钢材的单据证明***领取钢材的数量为288根，重量72.317吨,但该证据是经过涂改的,在庭审过程中,大方公司也认可除***签字外,其余文字书写均不是***亲自书写,该证据明显存在瑕疵,真实性都存在问题,该证据中由***书写的文字被划掉,而有了部分大方公司处工作人员添加的文字,以该证据认定***领取钢材数量显然不当,而且大方公司也没有其他证据能够对此加以佐证,依据高度盖然性的原则,仅凭该证据是无法实现大方公司的证明目的；二、***并不存在违反加工承揽合同约定的情形,不应支付大方公司违约金。***与大方公司之间存在的是加工承揽合同关系,按照加工承揽合同的约定,***为大方公司加工钢材,钢材原料由大方公司提供,加工完毕后,大方公司按照合同约定按照加工的钢材重量计算加工费用。在履行合同的过程中,***已经完成了一定的加工任务并将加工完毕的货物交给了大方公司,但大方公司迟迟不予支付***的加工费用,无奈之下,***只能扣留部分钢材作为留置,以督促大方公司尽快支付***的加工费用。所以***并不存在违反合同约定致使大方公司材料损失的事实。现***仍留置了大方公司处的部分钢材材料,有加工完毕的,也有部分原材料,***同意在大方公司结清加工费的情况下，大方公司可以将材料领走；三、***已经完成部分加工义务,并且大方公司已经将这些加工完成品及材料取走,大方公司应当支付***加工费用。***已经将加工好的货物交付给了大方公司,大方公司却未支付任何加工费用。而且在一审中,大方公司对于从***处拉走的材料并未完全计算加工费,一审法院更是在大方公司没有提交证据的情况下就认定所谓经过加工的部分材料是加工半成品,没有计算加工费用,这显然对***不公平。按照加工情况,***在一审中提出反诉,***完成的加工材料费用在60000余元,而一审法院仅仅计算为14000余元。一审法院认定***的加工费用存在错误,二审法院应当在查明事实上的基础上予以纠正。
大方公司辩称，一、20工字钢原材料数量问题。针对***于2017年9月28日签字的一份材料接收单，单据载明20工字钢9米*288根。单据上有涂改，***承认字是他签的，并声称该单据数量不是真实的，真实数量只有192根，但***并未提供证据证明其主张。对于该份证据，***既未对证据真实性申请鉴定，也未提供其他证据予以否定，***理应承担举证不能的不利后果。由于一审时双方对拉走的成品和材料所对应的原材料数量没有异议，只需要双方到工厂现场清点剩余成品和材料，就能知晓材料是否有误。***在一审庭审时称剩余成品和材料均在厂里，大方公司代理律师向法官提出申请，请求法院到现场调查核实，法官许可。庭审后，法官安排大方公司工作人员和***及其律师到现场确认成品和材料状况，确认情况已向法院提交情况说明以及视频和电话记录；二、***未能按照合同约定履行加工义务并未能完全退回材料是根本违约，理应承担违约责任。本案所涉委托加工合同，技术上是很简单的，大方公司提供了全部加工材料，***只需要按照图纸要求切割并焊接即可。按理说本合同的履行不应该出现中途终止的情况，也只有出现大方公司听闻的***涉及第三方债务被用于抵债的情形，才有可能导致合同无法继续履行并不能退回材料的情况。本案的实际情况是***因自身问题导致本合同的履行不能，大方公司在这种情况下，为了避免损失的进一步扩大，与***口头协商解除合同，并要求***退回全部材料。由于部分材料不存在，大方公司只能将仅存的材料拉回。合同中既未明确约定交货时间，也未明确约定加工费付款截止时间，在加工过程中，***将材料用于抵债或者挪作他用而不能及时补足，构成履行不能，已经构成根本违约。大方公司为了降低损失，与***终止合同并拉回剩余材料，在有大量材料未能拉回的情况下，暂停结算和支付***加工费，是依法按照合同法中的不安抗辩权行使权利，因此，***将材料用于抵债或者挪作他用而无力补足是导致合同不能继续履行和退回材料的根本原因，并非因为大方公司逾期支付加工费而导致履行不能。即使大方公司真逾期支付加工费，***也应催告后再行行使终止合同权利和滞留权。但***没有这样做，至今都没有将剩余材料向法庭说明去向。综上，本案事实清楚，***的无力履行是导致本案进入诉讼的根本原因。***的违约给大方公司造成了巨大的损失，其不退还原材料的行为更是对大方公司权益的严重侵害。
大方公司向一审法院起诉请求：1、判令***赔偿材料损失236628.15元；2、判令***按照合同约定赔偿大方公司损失236628.15元；3、诉讼费用由***承担。
***向一审法院提出反诉请求:1、判令大方公司支付钢材加工费62219元;2、反诉诉讼费由大方公司承担。二审庭审后，***根据法庭的要求，就其反诉及上诉请求的加工费向法庭提交了一份《加工费表》，载明：1、工字钢192根，48.26吨，拉走36.698吨×450元＝16514元；2、钢板33张，23.47吨，拉走17.069吨×600元＝10241元；3、角钢60根，8.355吨，拉走8.355吨×800元＝6684元。加工费合计：33439元。
一审法院认定事实：2017年9月28日,大方公司与***签订《型钢钢架加工协议》,约定由***按照大方公司提供的图纸为大方公司加工I20型钢钢架,合同约定：“单价为450元/吨,型钢连接钢板加工费为600元/吨,最终结算以实际所产生的工程量为准……乙方不得更换或挪用甲方提供的原材料,否则甲方有权单方面终止合同,且乙方向甲方赔付双倍材料损失”。角钢加工费双方均认可为800元/吨。大方公司向***提供的钢材原料进货价格分别如下:角钢4440元/吨，工字钢4350元/吨,钢板4190元/吨。2017年9月28日,***从大方公司拉走角钢60支×9米,合计8.356吨；工字钢9米×288根,合计72.317吨,次日,***的工作人员***收到1.5×6的钢板33张,合计23.315吨。其中角钢已按照合同约定全部加工完毕,加工费合计为6684.8元。工字钢加工成品55根,合计9.207吨,加工费合计为4143.15元,大方公司拉回工字钢半成品3米×9根,6米×12根,原材料9米×93根,共计26.115吨,***欠付工字钢36.995吨,合计160928.25元。钢板加工成品1143块,合计6.46吨,加工费合计为3876元,大方公司拉回钢板6.998吨,***欠付钢板9.857吨,合计41300.83元。综上所述,***为大方公司加工角钢、工字钢、钢板等共计38.982吨,加工费按照双方约定应为14703.95元;大方公司损失包括角钢、工字钢、钢板在内的原材料共计46.852吨,具体金额总计为202229.08元。
一审法院认为，大方公司与***之间的加工承揽合同系双方真实意思表示，该合同没有违反法律规定，为有效合同，双方应当按照合同约定履行各自义务。大方公司提供原材料，***应按照合同约定的内容及时间向大方公司交付工作成果，大方公司针对***的工作成果支付相关报酬。双方并未约定焊接费，因此对该部分诉请不予支持。***主张大方公司提供给的工字钢并非288根，且记账明细也并非***本人签字，签字时也并没有288根＊9米的字样。因***并没有提供证据予以佐证，对该主张不予认可。***作为承揽人应当妥善保管大方公司提供的材料，现因其保管不善已造成原材料损失，双方合同无法继续履行，应当由***赔偿大方公司材料损失款，并承担违约责任。鉴于双方合同中约定的双倍赔偿责任过高，法院依法将违约金下调至损失的30％。综上所述，***应当赔偿大方公司原材料损失款202229.08元，违约金60668.72元；大方公司应当向***支付加工报酬合计14703.95元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内向大方公司支付原材料损失款202229.08元，违约金60668.72元，合计262897.8元；二、大方公司于判决生效后十日内向***支付加工报酬14703.95元；三、驳回大方公司、***其他诉讼请求。案件受理费4647元，由大方公司负担2025元，***负担2622元。反诉案件受理费678元，由***负担594元，大方公司负担84元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
大方公司提交了新证据：熊田和***的通话录音及视频光盘。拟证明：一审时***说在其加工厂有工字钢，但在去加工厂查看时没有工字钢。***到目前为止没有说明后面的钢材到哪去了。
***对大方公司提交的新证据发表了以下质证意见：对光盘的真实性认可，证明的问题认可。
二审中***没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大方公司二审提交的录音及视频光盘，符合证据客观性、关联性、合法性要求，***亦对光盘的真实性及证明目的均予以认可，故本院对该证据予以采信。
一审查明的“大方公司拉回工字钢半成品3米×9根，6米×12根”事实，双方在庭审中明确认可6米×12根工字钢拉回的是成品，半成品中没有6米×12根，且根据双方在一审庭审中共同确认的拉回工字钢的事实，6米×12根已经计算到一审法院查明的“工字钢加工成品55根”中，故一审认定拉回工字钢半成品6米×12根有误，应予纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、***从大方公司领取的工字钢的数量及重量；2、***应否支付大方公司违约金；3、一审判决大方公司支付***加工费14703.95元是否正确。关于第一个争议焦点，大方公司提交的***收到工字钢的记录中明确载明数量为“9米×288根”，虽然该记录左上部有涂抹痕迹，但***认可该记录下方最后一行标注的时间是其书写的，只是主张其实际收到工字钢数量为192根，***对其该主张没有提交证据予以证实，亦未提交足以推翻大方公司提交的该证据的证据，故***的该主张缺乏事实依据，本院不予支持；关于第二个争议焦点，在双方签订的《型钢钢架加工协议》中明确约定：“乙方（***）不得更换或挪用甲方（大方公司）提供的原材料，否则甲方有权单方终止合同，且乙方向甲方赔付双倍的材料损失”、“甲方根据工程进度的需要分批次加工，乙方不得以任何理由延误”，根据查明的事实，***没有依约完成加工任务，至今也没有将剩余的原材料全部返还大方公司，其行为已经构成违约，一审法院判决其承担违约责任并无不当；关于第三个争议焦点，***一审反诉及上诉主张大方公司应支付其加工费62219元，二审中***将其诉请的加工费变更为33439元，***在其提交的《加工费表》中对加工工字钢、钢板、角钢的数量及单价进行了标注和计算，但并未提交相应的事实依据，故其主张的33439元加工费缺乏事实依据，本院不予支持。关于***提出的一审法院在大方公司没有提交证据的情况下认定经过加工的部分材料是加工半成品,没有计算加工费用，对***不公平的意见，一审庭审中***在答辩时陈述“加工中途，原告在被告处拉走一部分未加工完毕的及一部分已加工完毕的材料，但未支付加工费……”，在举证中***对其所举的第一份证据《钢材收据》陈述的证明目的为“原告将被告加工的成品及半成品拉回”，在庭审中审判员核实：“2017年10月30日拉回14根*6米、2017年11月2日10根*6米、19根*6米、2018年3月份12根*6米、半成品9根*3米、93根*9米，共计33.313吨”，双方均回答：“对的”。上述***在一审中的陈述可以证实，其认可大方公司拉回的材料中存在半成品，故一审法院认定大方公司拉回材料中有半成品，并判决大方公司向其支付加工费14703.95元并无不当。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10650元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长郭丰愷
审判员***
代理审判员张浩
二〇一九年五月六日
书记员董丽