某某等与北京鑫淼永业建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市石景山区人民法院 民事判决书 (2019)京0107民初115号 原告：***，男，1974年2月10日出生，住陕西省镇坪县。 原告：***，男，1979年11月9日出生，住湖北省钟祥市。 二原告共同委托诉讼代理人：***，北京颖周律师事务所律师。 被告：***，男，1971年2月20日出生，现在湖北省武汉市未成年犯管教所服刑。 被告：***，男，1982年3月11日出生，住湖北省宜昌市。 被告：***，男，1981年11月7日出生，住河南省沈丘县。 委托诉讼代理人：***，北京市证信律师事务所律师。 被告：北京鑫淼永业建筑工程有限公司，住所地北京市通州区工业开发区云杉南路17号6幢6153号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市证信律师事务所律师。 原告***、***与被告***、***、***、北京鑫淼永业建筑工程有限公司（以下简称鑫淼公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***的共同委托诉讼代理人***，被告***，被告***及鑫淼永业公司的共同委托诉讼代理人***、被告***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令四被告退还原告工程服务费40万元；2、请求法院依法判令四被告支付二原告工程款157500元；3、请求法院依法判令四被告承担连带付款责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月，位于长安街延线首钢院内二炼钢厂的部分拆除工程由被告北京鑫淼永业建筑工程有限公司承包，被告***是该公司这项工程的负责人。被告***将该工程转包给被告***，并于2017年9月16日，双方签订《首钢建设集团北京园区原二炼钢拆除承揽协议》，约定被告***承包位于长安街延线首钢院内二炼钢厂的部分拆除工程，被告***与被告***系合伙关系，该工程转包之后实际上是由他二人共同承建。合同签订后，根据合同约定被告***与被告***需向被告***支付工程服务费三十万元，但被告***和被告***因资金周转不灵，与原告***、***达成合作签订《合作协议书》，约定原告“从入股之日起投入二十万元整，一个月内必须四十万元整到位......与甲方签订的合同为准，每月的25号扎帐结算70%，剩余款项工程完工后一次性结清。结算时除去工人工资后，由入股人***和***优先从工程款里扣回投资肆拾万元整（400000元），扣完四十万元为止，剩余工程款按股权分配”。原告***、***依据协议书约定，分别将四十万元于2017年9月14日、10月14日支付给被告***、***，被告***、***收到款项后分别于9月15日、10月15日支付给被告***三十万元。根据合同内容可以看出，被告***、***只享受分红的权利，不承担任何合同义务和风险，该《合作协议书》明为合作，实为转包。原告***、***向被告***、***支付四十万后，被告***、***即向被告***支付三十万元，工程转包合同开始履行，原告带领工人和设备进驻工地进行拆除作业，为便于原告拆除工作，被告还为原告名下的机动车（×××)办理了首钢机动车入厂证（编号为二炼拆除：00111)，工程进行了一个月左右，因为雾霾天气北京市一切施工都暂停，当允许施工原告再去时，工程已拆除完毕。后经原告了解，该拆除工程被告又交与别人施工。之后原告向被告索要工程服务费与工程款，被告***、***却以各种理由推诿，拒不向原告支付上述工程服务费与工程款。原告认为，被告***是被告北京鑫淼永业建筑工程有限公司承包的该工程项目的直接负责人，且因被告***、***与被告***之间存在非法转包分包关系，这种关系直接导致原告的合法债权难以实现。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题制定的司法解释来看，四被告应对所欠原告工程款以及逾期支付的利息承担连带付款责任。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法判决，支持原告的诉讼请求。 被告***辩称，不同意给二原告钱，我也是受害人。应当是***给这笔钱，二原告、我和***是合伙人，给了***了20万，***收了2万，他们是合作伙伴。还给中间人姓朱的10万。我们4个人垫付工人工资10万，给了***。我可以和二原告、***一起找***要钱。 被告***辩称，4个人合作，钱给了***，是***给的。我们在首钢干了3个月，没有结钱。我自己还垫了8万元。 被告***、鑫淼公司共同辩称，不同意原告的诉讼请求，没有事实和法律依据。***是鑫淼公司的项目负责人，***及鑫淼公司不认识二原告，其与***、***之前的合作我们也不知情，不清楚。公司因为赶工期进度曾将部分工程交给***施工，实际上***是安排案外人施工，相关的工程款已经支付完毕。***、鑫淼公司与原告之间没有任何工程款的牵扯和纠纷；无论是***还是鑫淼公司都没有收取过***、***的钱款，和***也不相识。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： ***、***、***与***签订合作协议书,该协议书载明：经双方协商同意现将首钢拆除项目合作内容如下:为了合作愉快顺利进行，互利的前提下，明确分工和责任合作人:***，***入股资合计肆拾万元整(400000元)，付款方式从入股之日起投入贰拾万元整，一个月内必须肆拾万元整到位，如到时***和***的资金跟不上，到不了位，所产生的一切损失和造成的甲方让我们停工，或退出现场的现象由***和***负全部责任。三、分工责任:现合作的工程由***管理，进入和开支账目，但在管理工程款项是杜绝挪用公款，绝不能影响工人的工资问题。四、拆下来的废钢铁的价位，***和***要如实告知入股人(***和***)。五、结算方式:与甲方签定的合同为准，每月的25号扎帐结算70％，剩余款项工程完工后一次性结清。六、结算时除去工人工资后，由入股人***和***优先从工程款里扣回股资肆拾万元整(400000元)，扣完肆拾万元为止，剩余工程款按股权分配。七、入股分配:自从入股之日起，所合作的工程各占50％股权，具体工程有新工地时(包括三炼钢)由双方现场协商为标准，然后定操作方案。***、***、***、***分别在协议下方签名捺印，但未签署日期。 ***、***表示给付***、***共计40万元。2017年9月14日，***、***出具收条：“今收到***、***入股人民币20万元整”。2017年10月14日，***、***出具收条：“今收到***、***入股人民币20万元整”。 ***、***提供了日期分别为2017年9月15日及10月15日的收条两张，金额共计30万元，证明***将投资款项给付***，内容均为“今收到***工程服务费壹拾伍万元整”。下方有***签名。***否认其本人出具，否认收取30万元。 另查，2017年9月16日，甲方***与乙方***签订首钢建设集团北京园区原二炼钢拆除承揽协议，约定：***施工位于首钢建设集团北京园区原二炼钢拆除工程。第二条承揽方式、合同价款及范围：1.每吨价位按照业主方合同上提供的价位为准。2.承揽范围二炼钢厂房部分拆除。第三条工程款支付：工程款(进度款)由业主根据工作组的产值进行工程款预算，拨款到甲方挂靠的(北京鑫淼永业建筑工程有限公司，以下简称鑫淼公司)，鑫淼公司减去挂靠资质费10%以后（含税）的金额后，剩下的金额由业主方根据产值预算的金额为准。业主方无拨款的情况下由乙方自行承担一切开支，甲方概不承担任何费用。2、工程结算:按实际拆除过磅吨位结算。第四条计划开竣工日期:根据业主方要求，具体开工日期以业主确认的日期为准。……第六条:甲方职责：提供拆除场地。乙方职责：按月给工人发放劳务工资，遵守施工各项要求……第七条费用乙方承揽区域内所有费用全部由乙方承担，与甲方无关。第八条双方任何一方未取得另一方事先同意前，不得将本协议项下的部分或全部权利或义务转让给第三方，否则视为违约，违约金为20万元人民币。 经***、***申请，本院向北京市公安局石景山分局八角派出所调取了询问笔录及2017年9月6日，甲方***与乙方***、***签订的内部劳务协议，内容：因施工人员不足，经甲方决定授权乙方联合组织施工。一、工程名称:首钢厂区内拆除。2、工程地点:石景山区首钢二炼合同(详见首钢交底清单)。4、工程时间:2017年9月8日前正式开工(如遇变动另行通知)，工期3个月，于2017年12月8日竣工(以实际开工日期为准，因不可抗拒因素工期顺延)。二、工程款计算与结算付款:废钢拆除每吨按150元给乙方劳务费。施工期间每月对账一次，根据实际情况按每个月事实产量结算70%，工程完工后一周内一次性结清所有工程尾款。 ***在2018年8月7日的询问笔录中陈述:“2017年9月份与***合作过。首钢冶建公司又找了我追加二炼钢主厂房拆除，当时我想主厂房太高，又危险，不想干这活，***说他有能力把这拆除工作干好，后我就同意了，当时***拿出20万元违约保证金给了我，我与***签定了一份拆除合同***就带工人入场了。拆除过程中不是出现冒烟就是出现扬尘，这时冶建公司领导多次找到我，我找***让他解决这些问题但是***没有解决，冶建公司不让我干了，后我又发现***将这拆除工程以承包的方式转包出去了，合同有明确规定不能承包给第三方，我于2017年11月份左右，我以***违约终止了这份合同，我不让***干了，后***就联系不上了。2018年2月份这些干活的工人找不到***，就找我要工钱、当时我找***也找不到，后我没有办法我先拿出21万元付了工人的工资，后这些工人就回家过年了。2018年7月份***来找我说他要工钱，后我与***算了一下工钱，当时***的工人干了1282吨的拆除活，每吨按照200元的价格计算，我应该给***25.64万元，因我付工人工资21万元，剩下的4.64万元当时就给了***，20万元违约保证金我没有退还给***，因为他违约了”。审理中，***承认收取***交付的保证金20万元。 ***、***、***、***均承认二炼钢拆除工程系***施工。***拆除部分钢架结构后，由首钢二炼钢拆除项目部自行组织拆除剩余工程。此后，***向***支付了部分工程款共计21万元，提供以下凭证： 2017年11月30日，***向***出具借条：“今借到***人民币拾万元整”。 2017年12月29日，***向***出具借条：今向***借到人民币拾万元整。用工人工资。 2018年1月2日，***向***出具借条：“今借到***人民币壹万元整。用于工人工资”。***承认***系其朋友。 ***支付***部分工程款，提供以下凭证：2017年10月16日，***出具借条：“今在陈某处预领人民币五万元整，工人工资款”。2017年10月20日，***出具收条：“今收到陈某现金肆万元整”。 2018年4月24日，***向***出具证明：“***首钢二炼钢厂区内拆除钢铁共计1282吨*200元每吨=256400元。本结算已扣除税费。已付21万元，剩余46400元。余款未付，另写收条为准”。下方手写有“余款***签收”。分别有证明人***、***、收款人***、付款人***签名。 2018年11月14日，***出具证明：“***在二炼钢人工工资已全部结算清楚”。 ***、***申请证人陈某出庭作证：“我是***、***雇佣的在首钢二炼钢管账的。二炼钢是***拆除的。我亲自和***去给***30万元保证金，分两次支付的，每次15万。给完之后我就走了，我在外面要装铁过磅，字条是***拿回来的。我们收了1300多吨的铁没有结帐。***在***处拿了10万，是经过***许可的。工资是9万多，是***、***拿出来的钱。其余的钱没有给。***、***是投资人”。***、***、***认可证人证言。***不认可证人证言，否认收钱，不能证明***当着证人的面给***出具了收据。 ***提供与首钢二炼钢拆除项目部结算的关于***施工拆除的工程量共计1273.2吨。***提供由陈某记账账簿，证明拆除工程量共计约1300吨，每吨250元。 上述事实，有本案当事人陈述、合作协议、承揽协议、借条、笔录等证据在案证实。 本院认为：***、***与***、***签订的合作协议书系各方真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应依约履行。合作协议书约定了扣除工人工资及***、***的股资后，剩余工程款由***、***与***、***按股权比例分配。在案证据证明，***承包工程后组织***等工人施工，***、***共同出资并参与管理，与***、***共享收益，根据协议约定的权利义务，四人应系合作关系。但***、***以建设工程施工合同违法转包等法律关系向***、***、***、鑫淼公司主张连带返还40万元。根据***与***签订的首钢建设集团北京园区原二炼钢拆除承揽协议、***与***等签订的内部劳务协议所约定的权利义务及由***实际施工并已经结算完毕的事实，可以认定二炼钢部分厂房拆除工程基于***与***履行承揽协议约定的权利义务而进行的施工，***、***与***、鑫淼公司不存在建设工程分包合同关系。***、***坚持以建设工程法律关系主张四被告连带退还40万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 现有证据证明，***、***已与实际施工人***等将全部工程款结算完毕，***、***提供的所拆除工程量与已结算工程量基本一致，***、***请求四被告连带支付工程款157500元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 ***、***与***、***基于合作关系发生的工程款分配以及投资款返还等与本案并非同一法律关系，可另行主张。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回***、***的诉讼请求。 案件受理费9300元，由***、***负担（已交纳4400元，余款于本判决生效后七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。 审判长***人民陪审员***人民陪审员*** 二〇二〇年三月二十日 法官助理*** 书记员***