某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）闽02民终5250号

上诉人吴敏与上诉人赵政、福建省广电智能系统集成工贸有限公司（下文简称广电公司）、唐筱翎民间借贷纠纷一案，双方均不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初8241号判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吴敏上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴敏一审全部诉讼请求。事实和理由：《还款协议书》是双方充分协商的结果，吴敏放弃巨额利息，对方拒不履行，有违诚信。一、被上诉人不履行《还款协议书的原因是其认为吴敏不配合所谓的“查账、核对账目”，但吴敏已交接清楚账目。二、关于30万元借款的基本事实：吴敏与被上诉人合作经营福建省广电智能系统集成工贸有限公司龙岩分公司时，吴敏提供一张本人的银行卡作为公司账户使用，因经营缺乏周转资金，才向吴敏借款30万元，当时分公司的负责人为童华楚，童华楚有在借款协议书上签字，赵政对该借款也是清楚的并签署了借款协议书。一审判决对该30万元借款事实认定错误。赵政已在借款协议书借款方的位置签字，且有转账凭证证明款项的支付，赵政予以抵赖缺乏依据。吴敏一审起诉依据的是2018年10月9日签订的《还款协议书》，这是一份新的债权凭证，法院对这份《还款协议书》法律效力的认定应当仅限于针对这份协议，而不应对30万元的《借款协议书》的效力进行认定，法院对30万元的《借款协议书》的认定剥夺了上诉人针对这30万元借款的仲裁请求权。三、因其与赵政的欠款纠纷提交仲裁，福建省广电智能系统集成工贸有限公司、唐筱翎才介入调和并提供担保，且赵政也开始履行还款义务，偿还了吴敏5万元。吴敏已充分举证证明70万元的借款真实存在。

赵政答辩称，还款协议书的来源是双方因账目产生纠纷，吴敏不交付财务资料才引发的，广电公司和唐筱翎居中调解才定下了77万元的金额，还款协议书的文本是吴敏提供的，还款协议的第7条4、5项可以体现该份协议是具有交换条件的协议，前提是吴敏履行第7条4、5项之后，赵政才履行赵政的义务，唐筱翎和这笔债务没有任何关系，唐筱翎作为担保人居中调解，吴敏根据还款协议书还有两份借款协议书、银行流水、证人证言向一审法院提起诉讼，就他的主张在起诉状的事实理由中作了陈述，证明本案有77万元是30万元和40万元组成的，根据民事诉讼法，吴敏已经就77万元的组成履行了证明责任，一审法院按其主张结合举证质证等情况并无不当，具有法律依据，吴敏不顾一审的陈述，没有法律依据，请求驳回其上诉请求。 广电公司、唐筱翎答辩称，吴敏是赵政招聘的财务人员，广电公司是做工程的，吴敏的银行卡是给公司使用，银行流水和现金账出现了1300万元的差额，导致公司要补200多万元的税，其才居中调解，希望吴敏能够交出财务资料。 赵政上诉请求：撤销一审判决第一项判决，改判驳回吴敏该部分的诉讼请求。事实与理由如下：与叶葆璋、林立之间的经济事宜，赵政自己已经偿还、处理完毕，根本不存在吴敏替赵政偿还的可能和必要，客观上吴敏也没有替赵政偿还叶葆璋、林立40万元。赵政并未授权或要求过吴敏替自己向叶葆璋、林立偿还任何欠款。吴敏称替赵政向叶葆璋、林立还款40万元的现有证据材料多为言辞证据，且已被人为影响，违反了民事诉讼的相关程序及民事诉讼证据的相关规定，不能作为定案、判决依据。（一）吴敏与林立、叶葆璋间有经济往来的可能性无法排除。（二）无证据材料能够证明庄永森转给叶葆璋的40万元即是替赵政还款。本案中，吴敏提供银行流水证明其转账43万元给庄永森、庄永森转账40万元给叶葆璋，庄永森的证言证明钱是吴敏让他转的，这些证据材料仅能体现他、庄永森、叶葆璋之间有钱款往来，并不能证明是替赵政偿还的还款。（三）吴敏叫林立出庭作证的整个过程违反民事诉讼法及证据规则的相关规定，且林立证言存有自相矛盾之处，林立的证言不能排除被人为影响的可能，不能作为定案、判决的依据。 吴敏答辩称：赵政的上诉没有事实和依据，请求驳回其上诉请求。一、赵政不履行《还款协议书》中约定还款义务的原因是：其认为上诉人不配合所谓的“查账、核对账目”（而并非否认借款的事实），当然但这纯粹是赵政拒不还款的借口。二、2016年1月19日的《借款协议书》，赵政是签字按手印的，协议的内容写得清清楚楚，“乙方（赵政）向甲方（吴敏）借款金额为人民币40万元，用于代赵政还林立借款本金”，吴敏也按照其要求委托案外人庄永森将40万元借款转账至赵政指定的收款账号（即叶葆璋的账号）。一审庭审中，庄永森和林立也作为证人出庭作证，证明了赵政欠林立借款40万元未还的事实以及林立收到吴敏代赵政偿还40万元借款的事实，上诉人赵政却说“（这40万元）自己已经偿还完毕”，那他为何在2016年1月19日还签下讼争《借款协议书》？上诉人赵政具有完全民事行为能力，绝不会去做一些有违常理的事情。在一审庭审过程中，赵政从来没有说过“（这40万元）自己已经偿还完毕”，如果真的是“已经偿还完毕”，那么证人出庭的时候，正是他和证人对质、辩驳的最好时机，但他却没有来开庭。四、吴敏代赵政还林立的这40万元借款，有《借款协议书》，有银行转账记录，有林立收到这40万元借款的证人证言为证，证据充分。 广电公司、唐筱翎答辩称：对赵政的上诉请求没有异议。 广电公司、唐筱翎上诉请求：撤销一审判决书中第二项判决，改判上诉人不承担担保责任，驳回被上诉人该部分的诉讼请求。事实与理由如下：本案系吴敏与赵政之间的经济纠纷，与广电公司、唐筱翎无任何关系。本案一审判决至今，吴敏仍未按照约定交还其掌握持有的公司的账目材料等，其已经先违反了约定，即广电公司、唐筱翎承担保证责任的前提无法落实、不复存在，故此广电公司、唐筱翎也无需再对其与赵政之间的经济纠纷承担担保责任。 吴敏答辩称：广电公司、唐筱翎的上诉没有事实和依据，请求驳回其上诉请求。一、广电公司龙岩分公司和赵政于2014年12月向吴敏借款30万元，2016年1月答辩人代赵政还林立借款40万元，这共70万元的借款吴敏于2018年8月1日向厦门仲裁委提请仲裁（厦仲立字（2018）624号、625号），截至提请仲裁之时，这2笔借款未支付的利息累计已经达到492000元。吴敏同时还申请查封了赵政的银行账号，也正因此，赵政无奈之下才请广电公司、唐筱翎出面调解。因吴敏担心赵政出尔反尔，所以提出调解要由广电公司、唐筱翎作为担保人提供担保。因广电公司龙岩分公司还有数百万的工程款项尚未收回，这些款项必须转入广电公司对公账户，所以广电公司、唐筱翎才愿意提供担保。二、关于广电公司、唐筱翎提出的所谓的“被上诉人仍未按照约定交还其掌握持有的公司的账目材料等”问题。首先，三方于2018年10月9日签订的《还款协议书》中，并未对所谓“账目材料”交接作出任何约定；其次，事实上吴敏在与赵政合作期间的所有账目此前早已经交接完毕；第三，广电公司、唐筱翎也并未提交任何证据证明吴敏尚有还未交接的“账目材料”。根据《还款协议书》第7条第4款约定，吴敏配合核对赵政与童华楚合伙承做龙岩公司的账目。该约定并非答辩人配合核对赵政与童华楚私人之间的账目，更不是配合赵政对付童华楚；且《还款协议书》并未约定，如违反这一条款赵政有权拒不履行还款义务。相反，《还款协议书》第5条第5款还约定“担保方（上诉人）保证责任为独立责任，不因甲、乙方（答辩人和赵政）签订的协议的无效而无效”，所以上诉人的上诉理由不能成立。 赵政答辩称：对广电公司、唐筱翎的上诉请求没有异议。

吴敏向一审法院起诉请求：1.判令赵政向吴敏偿还借款720000元及利息21600元（利息按月利率2%计算，自2019年2月1日起计，计至实际还清借款之日止，暂计至2019年3月15日）；2.判令广电公司、唐筱翎对赵政的上述借款承担连带还款责任；3.请求赵政、广电公司、唐筱翎向吴敏支付为实现债权的律师费48000元；4.本案诉讼费由赵政、广电公司、唐筱翎共同承担。

一审法院认定事实：2014年12月15日，吴敏（甲方、出借方）与福建省广电智能系统集成工贸有限公司龙岩分公司（广电公司龙岩分公司）（乙方、借款方）签订一份《借款协议书》，主要内容为：1、借款金额、方式：乙方向甲方借款金额为叁拾万元整（¥300000元），甲方于2013年11月6日支付到乙方下列指定额收款账号。账号如下：开户名称：吴敏，账号62×××54，开户行：建行厦门市分行莲岳分理处。2、借款利息及借款期限：甲方向乙方出借的款项自借款汇付乙方指定账户起至乙方将借款汇至甲方账户在计算借款日期，利息为3%／月，按借款期结息。借款期限为贰个月，若借款人须提前还款或延期还款，借款人须提前10天告知出借人并办理相关手续。3、还款期限及还款方式：上述借款汇回甲方下列指定的账户上视为还款完毕，账号如下：开户名称：吴敏，账号62×××77，开户行：建行厦门市滨北支行。4、违约条款：乙方如逾期不还借款本息，甲方有权以任何方式追回，由此产生的甲方为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、评估费、律师费等相关费用）均由乙方承担…… 2013年11月7日，吴敏通过其尾号为7777的银行账户向吴敏尾号为7154的银行账户转账300000元。 2016年1月19日，吴敏（甲方、出借方）与赵政（乙方、借款方）签订一份《借款协议书》，内容为：1.借款金额、方式：乙方向甲方借款金额为肆拾万元整（¥400000元），用于代赵政还林立借款本金，甲方于2016年1月18日支付到乙方下列指定的收款账号。账号如下：开户名称：叶葆璋，账号43×××88，开户行：建行厦门市分行；2.借款利息及借款期限，甲方向乙方出借的款项自款项汇付乙方指定账户起至乙方将借款汇至甲方账户止计算借款日期，利息为2%／月。3.还款期限及还款方式：乙方用“厦门市快速公交系统（ＢＲＴ）运能提升及设施改造工程”项目归属于其利润作为还甲方借款及利息（备注：ＢＲＴ项目有利润时，乙方需无条件允许甲方用其应得部分的利润归还借款本金及利息）；4.违约条款：乙方如逾期不还借款本息，甲方有权以任何方式追回，由此产生的甲方为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、评估费、律师费等相关费用）均由乙方承担…… 2016年1月14日，吴敏通过其尾号为7735的账户向案外人庄永森尾号为6666的银行账户转账430000元。同日，案外人庄永森通过其尾号为6666的银行账户向叶葆璋尾号为0388的银行账户转账400000元。 2018年10月9日，吴敏（甲方、债权人）与赵政（乙方、债务人）、广电公司、唐筱翎（担保人）签订《还款协议书》，内容为：“第一条、甲乙双方共同确认及双方协商一致，截止2018年10月6日乙方还应向甲方偿还借款共计人民币770000元（大写：柒拾万元），现乙方承诺按如下方式分两期偿还：1.乙方于2019年1月30日前偿还甲方人民币300000元（大写：叁拾万元）；2.乙方于2019年4月30日前偿还甲方人民币470000元（大写：肆拾柒万元）。第二条、如乙方未能按本协议第一条约定按期如数偿还款项，则乙方应自逾期之日起，按全部未还款金额为基数按月利率2%向甲方支付利息；第三条、还款方式：乙方应将上述还款汇入甲方的中国民生银行账户（开户名称：吴敏，账户：62×××06，开户行民生银行厦门江头支行）。第四条、如乙方未按上述协议约定履行义务，甲方有权通过司法途径解决，甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）均由乙方承担。第五条、担保条款：1、本协议的担保方式为担保人广电公司、唐筱翎对协议项下借款自愿提供连带责任保证。2、保证担保的范围包括本协议项下的所有款项（包括但不限于借款本金、利息、实现债权的费用包括诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）和所有其他应付费用。3、保证期间为本协议确定的到期次日起两年。第七条：其他约定……4、甲方须配合核对乙方与童华楚合伙承做福建省广电智能系统集成工贸有限公司的项目期间的账目。若童华楚有任何偿还乙方的款项，乙方必须优先将该款项用于偿还本协议所欠甲方的款项，且该款项仅限于作为支付本协议第一条约定的第2期还款。5、甲乙双方多年来共同合伙出资经营多个项目，在合伙期间，存在合伙项目利润未分配、合伙项目资金占用等多种问题，因时间较久，合伙账目很难厘清，现双方经协商一致同意，自本协议生效之后，甲乙双方合伙期间的债权债务（除本协议的借款之外）一笔勾销；甲方的相应权力和义务转移给乙方，甲、乙双方之间任何一方不得再以双方合伙期间的任何事由向对方主张任何权利。”后赵政于2018年11月16日还50000元本金后未再还款，故吴敏诉至一审法院，为此支出发律师函所产生的费用合计4000元、律师费44000元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吴敏系依据其与赵政、广电公司、唐筱翎于2018年10月9日签订的《还款协议书》要求赵政承担还款责任，广电公司、唐筱翎承担连带保证责任，该协议系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。吴敏还应进一步举证证明《还款协议书》项下的两笔借款实际交付情况，根据其陈述，其中300000元的借款系2014年12月15日《借款协议书》项下吴敏出借给广电公司分龙岩分公司的款项，赵政当庭抗辩其从未收到上述300000元借款本金，也并非2014年12月15日《借款协议书》的合同相对方，其后也没有做出过愿意承担广电公司龙岩分公司债务的意思表示，一审法院认为2014年12月15日的《借款协议书》的合同相对方系广电公司龙岩分公司，根据合同相对性原则，赵政并非2014年12月15日《借款协议书》项下300000元的借款人，其无需作为债务人承担还款责任。故对赵政关于300000元借款的抗辩意见，一审法院予以采纳。《还款协议书》项下的另470000元，吴敏当庭陈述系代赵政偿还给案外人林立、叶葆璋的400000元借款本金，剩余款项系利息70000元，并确认赵政已于2018年11月16日偿还50000元本金，根据2016年1月19日吴敏与赵政签订的《借款协议书》的内容、银行转账流水及证人证言可以证明借款关系成立且生效，赵政应向吴敏履行偿还借款本息的义务，但就该笔款项应以实际出借的金额来认定借款本金，故实际转账金额为400000元，吴敏确认赵政已偿还50000元本金，尚欠本金为350000元，故对吴敏要求赵政偿还借款本金720000元的诉求，一审法院予以部分支持，超过部分，不予支持。因2016年1月19日的《借款协议书》约定的还款期限及方式为用“厦门市快速公交系统（BRT）运能提升及设施改造工程”项目归属于其利润作为还借款及利息，该约定并无明确还款时间，后2018年10月9日的《还款协议书》就该笔借款重新约定了还款期限为2019年4月30日前，故对吴敏还要求赵政支付利息诉求，一审法院认为，470000元本金的还款期限为2019年4月30日前，故利息应350000元为基数，按照月利率2%为标准自2019年5月1日起计算至实际还款之日止，故对吴敏的该诉求，一审法院予以部分支持，超过部分不予支持。关于律师费，因《委托代理合同》明确约定律师费为44000元，因发律师函而支出费用合计4000元不应认定为律师代理费，不属于必要产生的费用，故对吴敏要求赵政支付律师费48000元的诉求，一审法院予以部分支持，超过部分，不予支持。广电公司、唐筱翎作为担保人自愿为上述债务承担担保责任，故应对借款本金、利息、实现债权产生的律师费承担连带还款责任。广电公司、唐筱翎承担保证责任后，有权向赵政追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、赵政应于判决生效之日起十日内共同偿还吴敏借款本金350000元并支付利息（以350000元本金为基数，按照月利率2%的标准自2019年5月1日起计算至实际还款之日止）、律师费44000元；二、福建省广电智能系统集成工贸有限公司、唐筱翎对赵政的上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向赵政追偿；三、驳回吴敏的其他诉讼请求。案件受理费5848元，由吴敏负担2070元，由赵政、福建省广电智能系统集成工贸有限公司、唐筱翎共同负担3778元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审已查明的事实，吴敏提出以下异议：一审判决遗漏查明1.2014年12月15日的《借款协议书》的乙方包括赵政，赵政有签字，是共同借款人；2.2014年12月15日的《借款协议书》没有约定还款期限，借款期限的条款有打叉的标识。对于吴敏的上述异议，赵政称2014年12月15日的《借款协议书》抬头的借款方明确是公司，签字不是赵政签的。除吴敏的上述意见外，对一审查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，对于二审的争议焦点本院分析如下：一、关于借款的数额认定。2018年10月9日由吴敏为甲方、赵政为乙方、广电公司和唐筱翎担保人签署的《还款协议书》系各方的真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。吴敏依据该《还款协议书》请求赵政偿还欠款及广电公司和唐筱翎承担保证责任，依法有据。吴敏主张2018年10月9日《还款协议书》所确认的借款金额77万元系由2014年12月15日吴敏与广电公司龙岩分公司签订的《借款协议书》项下的借款本金30万元及利息和2016年1月19日吴敏与赵政签订的《借款协议书》项下的借款本金40万元及利息调解而成，为证明其该主张吴敏提交了上述《借款协议书》、《还款协议书》、转账凭证、相关仲裁案件材料等证据，足以证实其所主张的上述事实，2018年10月9日《还款协议书》足以体现赵政愿意承担2014年12月15日吴敏与广电公司龙岩分公司签订的《借款协议书》项下的借款本息的清偿责任，一审判决认为赵政并未作出愿意承担广电公司龙岩分公司的债务的意思表示，与事实不符，一审判决据此驳回吴敏的该部分诉讼请求有误，本院予以纠正。关于2016年1月19日的《借款协议书》项下的借款本金40万元，赵政在该《借款协议书》及2018年10月9日《还款协议书》都作出了书面确认，吴敏举证证明其委托他人向2016年1月19日《借款协议书》指定的收款账户转账的事实，并且提供证人证言证明借款用途为代赵政偿还案外人林立的借款，故一审判决认定吴敏向赵政出借该40万元的证据充分，赵政现否认该借款事实却并未能提交相应的证据，且与其签署上述《借款协议书》的行为亦相矛盾，故其该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，吴敏请求赵政偿还尚欠本金72万元，依法有据，根据该《还款协议书》第二条“如乙方未能按本协议第一条约定按期如数偿还款项，则乙方应自逾期之日起，按全部未还款金额为基数按月利率2%向甲方支付利息”的约定，赵政还应偿还上述72万元本金自2019年2月1日起按月利率2%计算的利息，但鉴于2018年10月9日《还款协议书》项下的本金77万元中含7万元前期借款的利息，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，但所有利息总和不应超过以本金30万元为基数自2014年12月15日起按年利率24%计算至实际付款之日止以及以本金40万元为基数自2016年1月19日起按年利率24%计算至实际付款之日止的利息数额（该利息总额包含已计入后期本金的7万元）。二、关于广电公司、唐筱翎是否应承担保证责任的问题。2018年10月9日《还款协议书》合法有效，对广电公司、唐筱翎具有约束力，一审法院判决广电公司、唐筱翎承担保证责任，具有合同与法律依据，并无不当，本院予以维持。广电公司、唐筱翎主张吴敏未交付财务资料存在违约行为从而认为其无需承担保证责任，本院认为，2018年10月9日《还款协议书》的约定并未能体现“吴敏未交付财务资料时赵政可以免除还款责任以及保证人可以免除保证责任”的意思表示，双方其他约定的内容并不影响赵政应承担的还款责任及广电公司、唐筱翎应承担的保证责任，至于各方因广电公司龙岩分公司的账目及账目资料产生的纠纷，与本案不是同一法律关系，各方应另行处理。综上，上诉人吴敏的上诉请求部分有理，本院予以支持，上诉人赵政、广电公司、唐筱翎的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初8241号之第二项，即“福建省广电智能系统集成工贸有限公司、唐筱翎对赵政的上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向赵政追偿”。 二、维持福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初8241号之第三项，即“驳回吴敏的其他诉讼请求”。 三、变更福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初8241号之第一项为：赵政应于本判决生效之日起十日内偿还吴敏借款本金720000元并利息（以720000元本金为基数，按照月利率2%的标准自2019年2月1日起计算至实际还款之日止，利息总和不应超过以本金30万元为基数自2014年12月15日起按年利率24%计算至实际付款之日止以及以本金40万元为基数自2016年1月19日起按年利率24%计算至实际付款之日止的利息数额，该利息总额包含已计入后期本金的7万元）、律师费44000元； 四、驳回赵政、福建省广电智能系统集成工贸有限公司、唐筱翎的上诉请求。 五、驳回吴敏的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5848元，由赵政、福建省广电智能系统集成工贸有限公司、唐筱翎负担。二审案件受理费8350元，由赵政、福建省广电智能系统集成工贸有限公司、唐筱翎负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　（张巧铭） 审　判　员　（陈丽英） 审　判　员　（周宗良）

代书记员（　朱强　强）