北京东方美通科技有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2020）京03民终5852号 上诉人（原审被告、原审原告）：北京东方美通科技有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路102号楼12层1213。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京默合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京默合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：***，女，1985年2月18日出生，汉族，北京先拓医疗器材有限公司销售经理，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：***，北京市慧学律师事务所律师。 上诉人北京东方美通科技有限公司（以下简称东方美通公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法由审判员***独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人东方美通公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方美通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为确认***与东方美通公司于2009年9月1日至2017年5月31日期间存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，改判东方美通公司不支付***2016年8月1日至2017年6月15日期间销售提成180000元；3.撤销一审判决第三项，改判东方美通公司不支付***2017年6月1日至2017年7月31日期间工资8000元、2017年8月1日至2017年10月31日基本生活费6800元；4.撤销一审判决第四项，改判东方美通公司不支付***2016年至2017年未休年休假工资1639.85元；5.撤销一审判决第五项，改判东方美通公司不支付***解除劳动关系的补偿金30316.7元；6.撤销一审判决第七项，改判支持东方美通公司的全部诉讼请求；7.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***于2017年5月31日因个人过错主动离职，东方美通公司无需支付其任何经济补偿金或赔偿金，一审法院认定双方劳动关系于2017年10月31日因东方美通公司拖欠待岗报酬和提成导致***离职而解除，并判定东方美通公司向***支付补偿金，属于基本事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院认定东方美通公司应支付***2016年8月1日至2017年6月15日期间销售提成180000元，属于严重的认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院仅按照不当的举证责任分配方式判定东方美通公司支付2017年6月1日至2017年7月31日期间的工资和2017年8月1日至10月31日的基本生活费，无事实与法律依据。四、东方美通公司的惯例是春节安排年休假，未拖欠***未休年休假工资。 ***辩称，同意一审判决，不同意东方美通公司的上诉请求及事实与理由。 ***向一审法院起诉请求：1.确认双方自2009年7月1日至2017年11月30日期间存在劳动关系；2.东方美通公司支付拖欠2016年8月1日至2017年6月15日期间销售提成180000元；3.东方美通公司支付2017年6月1日至2017年11月30日期间工资26000元，以及未休年假工资3678元；4.东方美通公司支付违法解除劳动关系赔偿金68000元（4000元×8.5个月×200％）。 东方美通公司向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系为2009年9月1日至2017年5月31日；2.不支付2017年6月1日至2017年7月31日期间工资8000元，2017年8月1日至2017年11月30日基本生活费5523元，共计13523元；3.不支付2016年度至2017年度未休年假工资1437.66元；4.不支付违法解除劳动关系赔偿金53157.58元。 一审法院认定事实：***主张其于2009年7月1日入职，月工资4000元，提成根据业绩发放，数额不固定，离职前12个月平均工资4000元，2017年6月1日至2017年7月31日正常出勤，2017年8月1日至2017年11月30日公司安排其在家待岗，期间工资未支付，每年享有5天年假，2016年至2017年度有5天未休，在职期间公司拖欠销售提成18万元，2017年11月30日东方美通公司口头通知解除劳动关系。 ***就劳动关系提交了社保记录，显示2010年6月至2017年9月东方美通公司公司为其缴纳社保。就拖欠提成提交了提成核算表打印件、发票及销售明细打印件、银行对账单打印件、微信收藏记录及打印件予以证明。银行对账单显示，东方美通公司通过法定代表人向***支付工资，除按月定期支付的固定工资外，还支付了很多笔数额不固定的款项，部分款项数额多达几万，明显超过按月支付工资数额。经询，***称提成数额是其估算，提成比例参照2016年3-4季度的比例。东方美通公司否认公司有提成制度，称***提交的银行对账单中基本工资以外的金额是向其发放的补助、报销款以及奖金，其中，奖金根据公司整体运营情况、发展规划、回款情况而定，并根据员工个人综合表现发放，每年是否发放、发放时间、金额及比例均没有固定标准。 东方美通公司提交***社保缴费查询记录，显示2017年11月***的社会保险已经由其他公司代为缴纳。经询，***认可该月月底其开始在其他公司参加工作。 ***于2018年11月21日就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年4月23日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字（2019）第02880号裁决书，裁决：一、确认***与东方美通公司于2009年7月1日至2017年11月30日期间存在劳动关系；二、东方美通公司自本裁决生效之日起五日内，支付***2017年6月1日至2017年7月31日期间工资8000元、2017年8月1日至2017年11月30日基本生活费5523元，共计13523元；三、东方美通公司于本裁决生效之日起五日内，支付***2016年度至2017年度未休年假工资1437.66元；四、东方美通公司于本裁决生效之日起五日内，支付***违法解除劳动关系的赔偿金53157.58元；五、驳回***的其他仲裁请求。***、东方美通公司均不服，诉至一审法院。 一审法院认为，东方美通公司本次诉讼中认可双方存在劳动关系，一审法院不持异议。关于劳动关系的存续期间、工资标准、出勤情况、工资支付情况及解除情况应由用人单位承担举证责任。东方美通公司未提交证据，应承担未举证的不利后果。一审法院对***主张的劳动关系开始时间、工资标准、工资支付情况及公司安排其在家待岗的主张予以采信。 ***提交的银行对账单显示其除了基本工资外，还不定期收到其他款项，部分款项数额较大，东方美通公司虽称是向***发放的补助、报销款以及奖金，但不能提供充分证据。一审法院认为综合***提交的其他证据，其关于提成的主张可信度更高，一审法院予以采信。东方美通公司未举证证明提成工资支付情况，一审法院对***主张的数额18万元予以支持。 关于***的出勤时间及劳动关系的解除情况，因东方美通公司提交的证据显示2017年11月***的社会保险已经由其他公司代为缴纳，且***也认可该月月底其开始在其他公司参加工作，故一审法院认为***主张的在家待岗时间及劳动关系解除时间宜认定为2017年10月31日。 关于拖欠工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，东方美通公司应支付***2017年6月1日至2017年7月31日期间工资8000元。依据《北京市工资支付规定》第二十七条的规定，东方美通公司应支付***2017年8月1日至2017年10月31日期间基本生活费6800元（4000元＋2000元×0.7＋2000元×0.7）。 关于经济赔偿金，东方美通公司未及时足额向***支付待岗期间劳动报酬和提成工资，***离职并到其他公司工作，宜认定东方美通公司向***支付经济补偿。一审诉讼中，经询，***同意经济补偿，一审法院不持异议。因一审法院采信***主张的月工资标准，经核算，***离职前12个月平均工资为3566.67元（（4000元×9个月＋6800元）÷12个月）。东方美通公司应支付经济补偿金30316.70元（3566.67元×8.5个月）。 关于未休年假，东方美通公司未就***主张期间的年休假情况提供证据，一审法院采信***主张的天数。东方美通公司应支付未休年假工资1639.85元（3566.67元÷21.75天×5天×200％）。 东方美通公司在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，诉讼阶段才提出，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、确认***与东方美通公司于2009年7月1日至2017年10月31日期间存在劳动关系；二、东方美通公司于判决生效之日起五日内，支付***2016年8月1日至2017年6月15日期间销售提成180000元；三、东方美通公司于判决生效之日起五日内，支付***2017年6月1日至2017年7月31日期间工资8000元、2017年8月1日至2017年10月31日基本生活费6800元；四、东方美通公司于判决生效之日起五日内，支付***2016年度至2017年度未休年假工资1639.85元元；五、东方美通公司于判决生效之日起五日内，支付***解除劳动关系的补偿金30316.70元；六、驳回***的其他诉讼请求；七、驳回东方美通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方美通公司向本院提交如下新的证据：第一组证据，***在仲裁阶段提交的录音和文字整理稿，用以证明***做过严重损害公司利益的行为因而离职；第二组证据，***在仲裁阶段提交过的交通银行交易记录，用以证明***认可2017年1月24日收到过东方美通公司支付的2016年3到4季度的奖金。***对前述证据发表如下质证意见：真实性认可，证明目的不认可，不属于二审新证据。***向本院提交一份短信截屏打印件，用以证明2017年1月东方美通公司表示要发放工资和提成真实存在，东方美通公司质证称短信内容无法核实，证明目的不予认可。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的二审争议焦点为：一、***与东方美通公司的劳动关系存续期间；二、东方美通公司是否应支付***2016年8月1日至2017年6月15日期间销售提成180000元；三、东方美通公司是否应支付***2017年6月1日至2017年7月31日期间工资8000元、2017年8月1日至2017年10月31日基本生活费6800元；四、东方美通公司是否应支付***2016年度至2017年度未休年假工资1639.85元；五、东方美通公司是否应支付***解除劳动关系的补偿金30316.70元。 关于劳动关系存续期间一节。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，东方美通公司主张其与***的劳动关系存续期间应为2009年9月1日至2017年5月31日，但其提供的证据不充分，不足以证明其该项主张，应承担举证不能的不利后果。一审采信***的主张确认***与东方美通公司始于2009年7月1日于法有据。鉴于***自认2017年11月在其他公司工作，一审法院确认***与东方美通公司的劳动关系结束于2017年10月31日并无不当，本院予以维持。 关于销售提成一节。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，***主张东方美通公司应向其支付提成18万元，就此提交提成核算表打印件、发票及销售明细打印件、银行对账单打印件、微信收藏记录及打印件予以证明。东方美通公司否认该公司存在提成，主张***收到的该公司发放的除工资以外的不固定款项系补助、报销款和奖金。根据双方的举证情况和诉辩意见，本院认为根据***提供的证据能够确信东方美通公司欠付***提成18万元存在高度可能性，东方美通公司所作解释和提交的证据并不能推翻***所主张的事实，在此情形下，一审法院认定东方美通公司应支付***2016年8月1日至2017年6月15日期间销售提成18万元并无不当，本院予以维持。 关于2017年6月1日至2017年7月31日期间工资和2017年8月1日至2017年10月31日基本生活费一节。根据前文所述，东方美通公司与***的劳动关系存续期间为2009年7月1日至2017年10月31日，因东方美通公司未就***在职期间的工作情况和待岗情况提交证据，一审采信***的主张认定东方美通公司于2017年8月1日起安排***待岗并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《北京市工资支付规定》第二十七条规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。”据此，东方美通公司应向***支付2017年6月1日至2017年7月31日期间工资和2017年8月1日至2017年10月31日基本生活费，一审核算的工资与基本生活费的数额并无不当，本院予以确认。 关于2016年度至2017年度未休年假工资一节。由于东方美通公司未提交证据证明2016年度至2017年度***的年休假情况，一审采信***主张的未休年休假天数并根据***离职前12个月的平均工资计算未休年假工资并无不当，本院予以维持。 关于解除劳动关系经济补偿金一节。《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，东方美通公司未及时足额支付***劳动报酬，后***离职到其他公司工作，东方美通公司应当按照《劳动合同法》第四十六条的规定向***支付解除劳动关系经济补偿金，根据***离职前12个月的平均工资计算解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持。 综上所述，东方美通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京东方美通科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二〇年五月二十六日 法官助理*** 书记员刘鸽