山东技昂建筑安装工程有限公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终2345号

上诉人（原审原告）：山东技昂建筑安装工程有限公司，住所地滕州市北辛街道学院中路**。

法定代表人：郗洪帅，经理。

委托诉讼代理人：张峰，山东真谛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月29日出生，汉族，住滕州市。

被上诉人（原审被告）：***，女，1971年4月10日出生，汉族，住滕州市。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：于昕晖，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。

上诉人山东技昂建筑安装工程有限公司（以下简称“技昂公司”）因与被上诉人***、***劳务合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人技昂公司上诉请求：1.依法撤销(2021)鲁0481民初592号民事判决书中的第二项，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人***、***不存在违约行为之结论属于事实认定错误。上诉人与被上诉人***签订《钢筋制作、安装工程施工承包合同书》一份，约定上诉人将滕州市大同印象二期项目8#、13#楼及车库的钢筋加工制作、安装绑扎分包给被上诉人***，结算方式根据施工部位不同，按实际完成工程量的80%付进度款。付款节点根据施工部位划分为基础、±0.000、三层、封顶完成各付一次款，如单方违约，违约方赔偿对方合同总额10%的违约金。2021年1月16日，案涉项目的监理机构向华盟建安公司(总承包方)关于大同印象二期项目部8#楼屋面工程施工下发通知单，内容为“经建设、监理、施工三方共同协商决定，乙方承诺2021年元月27日前屋面闷顶浇筑工作完成”，以上内容证明，截止到2021年1月16日，大同印象二期8#楼屋面未浇筑(未封顶)，因8#楼未封顶，根据合同约定的付款节点，8#应付款至三层，参考鉴定意见书中8#楼的工程量及工程造价，即便不扣除二次结构部分劳务费，上诉人按合同约定的付款节点应付劳务费为(总造价1590742.22－4至11层198380.96－阁楼层4763.3)×80%=1110078.368元，上诉人技昂公司已支付给了被上诉人1220000元，足额支付了被上诉人的劳务费。在上诉人足额拨付费用的情况下，被上诉人于2020年12月26日擅自停工，且在上诉人通知后，被上诉人既不恢复施工也未与上诉人结算，被上诉人的行为违反合同约定，应向上诉人支付违约金。同时根据上诉人与被上诉人签订的合同第三条第4项明确约定每次拨款被上诉人要提供《劳务工资发放表》和增值税专用发票，上诉人拨付122万元劳务费后，被上诉人至今未提供工资发放表及增值税专用发票，被上诉人的行为违反合同约定，给上诉人造成了严重的损失，应向上诉人支付违约金。二、工程造价鉴定意见书关于案涉工程的鉴定结论和上诉人申请鉴定事项不一致且工程总造价不具有客观性，不能作为有效证据使用。合同中约定车库及筏板(含主楼)按900元/吨计算，8#、13#±0.000以上按建筑面积计算，鉴定意见书中8#、13#楼负一负二层按吨计算价格没有依据，同时合同中未约定人防的单价，意见书中直接以900元/吨计算没有依据。案涉工程价格为综合单价，合同中关于综合单价的组成已明确列明所含的各项费用，包括所有的钢筋制作安装、设计变更、技术核定、材料二次转运等等，一切费用均无需变更、调整、增加，鉴定意见书中把合同外增加部分计入工程总造价没有依据。合同中第三条第二项结算方式部分明确约定基础车库等按吨结算的乙方上报工程量，不得超过实际工程量的3%，超过3%的按超出量的双倍扣除。被上诉人***恶意超报25%涉嫌骗取劳务费用，本条款是工程量的组成部分，应当按合同条款约定双倍扣除超报部分工程量。基于以上情况，鉴定意见书中的工程总价合计为1590742.22元不具有客观性，其未按照合同约定、法庭查明的事实及证据为审计基础，而且未扣除***未施工部分的工程价款，该鉴定意见书和上诉人申请鉴定事项不符，不能作为有效证据使用。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、导致适用法律错误，上诉人为维护自己的合法权益，特向法院提起上诉，请求依法裁判。

***、***辩称，1.一审判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。2.关于双方签订的施工合同来确定违约责任的问题，一审判决中已经对合同查明确认了，该合同是2020年12月23日补签的（一审判决书第五页第二行），说明双方实际施工时间是2020年4月，直到2020年12月之前，双方是没有合同的，按照交易习惯履行的协议，上诉人谈到支付节点、支付首期实际上都不在合同约定范围内，双方的行为已经履行了前期的付款节点，也与合同约定的付款节点不符，关于最后的支付期不是上诉人陈述的那样没有封顶，工程早已封顶完成了，上诉人认为被上诉人违约事实是不存在的，合同是后补的，不能用后补的约定内容来约定前期的行为。3.2021年1月16日才下发的通知，该通知与本案不具关联性，2021年1月12日上诉人已经在一审起诉了。当时根据双方的交易习惯早已到上诉人的付款节点，被上诉人向上诉人书面申请支付工程款和补签合同，这两个要求上诉人都明确回绝了，鉴于此才停工的。4.双方在一审期间共同委托法院进行的鉴定，鉴定书征求意见时双方陈述了意见，上诉人认为工程造价是122万，鉴定机构评估出的造价是159万，上诉人支付的比例并没达到双方交易习惯或约定的80%的数额。

技昂公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除与被告***签订的钢筋制作、安装工程施工承包合同书；2.判令被告***、***返还超付的工程款99701.62元；3.判令被告***、***支付违约金140037.29元；4.判令被告***、***赔偿因停工导致的损失69398.45元；5.判令被告***、***负担本案诉讼费用。

一审法院审理查明：2020年12月23日，原告技昂公司(发包人)与被告***(承包人)补签建筑工程施工劳务承包合同1份，约定：发包人将滕州市大同印象二期项目8#、3#及车库的钢筋加工制作、安装绑扎劳务分包给承包人，综合单价为13#楼±0000以上43元/㎡，8#楼士0.000以上41元/㎡，车库及筏板(含主楼)900元/吨，止水钢板安装(含防漏网制作、安装，包括楼梯平台及斜板处防漏网等)30元/㎡，斜屋面按建筑面积*15系数计算面积。结算方式为根据施工部位不同，按实际完成工程量的80%支付进度款，付款节点根据施工部位划分为基础、±0.000、三层、封顶完成各付款一次，工程质量标准为合格。合同生效后，如果单方违约，违约方赔偿对方合同总额的10%的违约金；乙方中途自行停工的，按所完成合格工程量的50%进行结算，乙方赔偿甲方合同总额10%的违约金，之后，被告***组织人员进行了施工。庭审中，原告技昂公司与被告***、***均认可自2020年5月12日至11月3日，原告技昂公司共向被告***、***支付工程款1220000元。被告***、***自认因原告技昂公司未按合同约定的节点拨付工程款，于2020年12月26日停止施工。原告技昂公司虽然提交了钢筋专项工程费用结算单、2020年12月25日及2021年1月20日的通知书及其工作人员李林与被告***的微信聊天记录、2021年1月21日的钢筋工二构已完成及未完成工程量表、2020年4月1日与滕州市宏环建筑设备租赁站签订的建筑器材物质租赁合同及租金结算单，用以证明已向被告***超付工程款99701.62元(已付工程款1220000元-已施工部位总造价1400372.98元×80%)、被告***存在违约行为擅自停工应向其支付违约金140037.29元及赔偿金69398.45元之主张；被告***、***质证后抗辩系原告技昂公司单方制作，不具有真实性的证据特征，不应采信。原告技昂公司对被告***提交的完成工程量价款的统计表等证据材料质证后辩称不具有真实性和客观性。原告技昂公司与被告***、***均提交了其他证据材料，但相互否认，由于未能提交双方认可的施工日志，无法计算出合同约定付款时间的工程量的劳务价款。

另查，根据原告技昂公司于2021年3月5日提交的鉴定申请，该院委托山东德慧通工程项目管理有限公司对滕州市大同印象二期项目8#、13#及车库、人防工程部分钢筋加工制作、安装绑扎的工程量及工程造价进行鉴定，该公司于2021年6月29日出具工程造价鉴定意见书1份，载明“鉴定部分工程造价为1590742.22元(包括合同外增加9231元)。庭审中，原告技昂公司质证后提出了该鉴定意见不能客观反映被告***的施工量及劳务价款，被告***、***抗辩该鉴定意见不能反映其施工工程量的客观真实性，但均未能提交该鉴定意见不具有真实性、合法性和关联性特征的证据。

一审法院认为，劳务合同即雇佣合同，是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。原告技昂公司与被告***于2020年12月23日补签的建筑工程施工劳务承包合同，双方出于自愿，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因而系有效合同，为国家法律所保护。作为当事人的原告技昂公司与被告***均应当按照该合同的约定全面履行自己的义务。由于被告***仅提供劳务，钢筋由原告技昂公司提供，故原告技昂公司与被告***并非工程转包关系或分包关系，被告***并不属于法律意义上的实际施工人，仅系钢筋施工班组负责人，与原告技昂公司应为劳务合同法律关系。虽然在民事立案审查阶段民事案件案由可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质予以确定，但在开庭审理后发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院在结案时应当根据庭审查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质相应地变更个案案由。因而，本案的案由应由立案时的建设工程施工合同纠纷变更为劳务合同纠纷。

合同的解除是指合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同解除是合同之债终止的事由之一，包括合同的协议解除、约定解除和法定解除。合同的解除权是一种形成权，解除权人在行使解除权时，只要将解除合同的意思表示通知对方，即可产生解除的效力，而无须对方作出答复，更无须对方同意。在当事人行使解除权时，如果对方当事人有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。就本案而言，被告***在庭审中已自认案涉工程于2020年12月26日停工。因而，原告技昂公司与被告***于2020年12月23日补签的建筑工程施工劳务承包合同已于2020年12月26日解除。故原告技昂公司诉求解除该合同，有事实依据和法律依据，该院予以支持。原告技昂公司自2020年5月12日至11月3日共将劳务费1220000元汇入被告***账户，且被告***、***亦签名确认，因而该行为应为被告***、***的夫妻共同经营行为。原告技昂公司以***、***为共同被告诉至该院，诉讼主体适格。故被告***辩称与本案无关联，不符合法律规定，该院不予采信。

庭审中，原告技昂公司与被告***、***虽然提出了鉴定意见不具有客观真实性的质证意见，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”之规定，不能证明该鉴定意见具有重新鉴定和补充鉴定的法定情形，因而该鉴定意见符合证据的真实性、合法性和关联性特征，该院予以采信。故该院对案涉工程的劳务费为1590742.22元这一事实予以确认。

违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定产生的民事责任。我国合同法兼采用严格责任和过错责任的归责原则，实行除法律有特别规定外，违反合同约定即承担责任的归责原则，构成要件有(一)违约行为，即违反合同义务的行为，包括履行不能、履行迟延、履行不当、履行拒绝，也包括全部不履行或部分不履行。(二)无免责事由：如有不可抗力、自己有过失、约定免责事由的，则构成违约阻却，行为人则不承担违约责任。就本案而言，依举证责任的分配方式，原告技昂公司应举证证明已向被告***、***超付了工程款，且被告***、***存有违约行为致使其遭受经济损失。虽然根据原告技昂公司及被告***、***提交的证据材料，该院委托山东德慧通工程项目管理有限公司进行了鉴定，但由于原告技昂公司与被告***于2020年12月23日补签的案涉劳务承包合同未对钢筋劳务的一次结构和二次结构劳务费的计价方法作出约定，仅仅约定了按面积并非钢筋吨数计费，致使该鉴定机构无法准确计算出被告***已施工的工程量的劳务费，仅鉴定出工程造价为1590742.22元。因而，由于原告技昂公司与被告***、***均未能提交双方签字确认的完整的施工日志且双方又不能协商达成一致意见，故无法计算出截至到某一时间节点被告***已施工的劳务费，亦无法计算出原告技昂公司在付款节点是否向被告***、***超付了工程款，更不能得出被告***、***存在违约行为之结论。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告技昂公司应承担对其不利的诉讼后果。因而，原告技昂公司诉求被告***、***返还超付的工程款99701.62元、支付违约金140037.29元并赔偿经济损失69398.45元，无事实依据，该院不予支持。综上所述，原告技昂公司诉求与被告***解除案涉劳务分包合同，符合法律规定，该院予以支持。原告技昂公司的其他诉求，无事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、原告山东技昂建筑安装工程有限公司与被告***于2020年12月23日补签的建筑工程施工劳务承包合同(8#、13#及车库钢筋承包合同)于2020年12月26日解除；二、驳回原告山东技昂建筑安装工程有限公司的其他诉求。案件受理费5940元，减半收取计2970元，财产保全费2120元，由原告山东技昂建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人技昂公司提交：监理通知单一份。证明截止到2021年1月16日，案涉项目大同印象二期八号楼的屋面未浇筑、未封顶，根据合同约定的付款节点，八号楼已经付款至第三层，上诉人按合同约定的付款节点应付的劳务费用已超出被上诉人的实际工程量，被上诉人以未按节点支付劳务费用擅自停工是其单方违约行为。被上诉人***、***质证认为，该监理通知单与本案的关联性有异议，上面记载的华龙建筑公司与本案不具关联性，且在时间上与本案也没有牵扯，该证据形成于2021年1月16日，在2021年1月12日上诉人已经在一审法院起诉，要求与被上诉人解除合同，已经无法存在合同继续履行的情况了，因此，该通知单与本案不具关联。被上诉人施工的工程已经按照双方的交易习惯和合同约定完成了施工，不存在没有封顶的情况，浇筑和封顶是两个概念。该通知单不能作为二审新证据使用。

本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，一审法院依据双方当事人签订的《建筑工程施工劳务承包合同》及本案实际案情，认定双方当事人系劳务关系，涉案合同不违反相关法律规定，当事人意思表示真实，为有效合同有事实与法律依据，本院予以支持。案涉工程已经实际停工，技昂公司诉请解除劳务合同，符合法律规定，一审法院准予解除并无不当，予以维持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据现有证据，不能确定被上诉人***施工的工程量的劳务费数额，亦不能得出***存在违约行为，故一审法院驳回技昂公司关于判令***、***返还超付的工程款、支付违约金并赔偿经济损失的诉讼请求理据充分，本院予以维持。

综上所述，上诉人技昂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5940元，由上诉人山东技昂建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邹　枫

审 判 员　　王　锋

审 判 员　　杨丽娜

二〇二一年九月十日

法官助理　　李凯歌

书 记 员　　吴　凡