某某、中建筑港集团有限公司等船坞、码头建造合同纠纷民事二审民事判决书

山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）**终2111号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年1月1日出生，汉族，住天津市塘沽区。 委托诉讼代理人：***，北京市**（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建筑港集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区嘉定路68号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东海之***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州港务集团有限责任公司，住所地滨州市北海经济开发区经十七路7号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：王**，****（滨州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛恒林通建筑工程有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区漓江西路680号商业202。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东良建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：无棣宏业工程有限公司，住所地滨州市无棣县中心大街20号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：宋宗坤，山东誉实（滨州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东誉实（滨州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津瑞通建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区东风里8栋3门底商。 法定代表人：刘坤，经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人中建筑港集团有限公司（以下简称中建筑港）、被上诉人滨州港务集团有限责任公司（以下简称滨州港务）、被上诉人青岛恒林通建筑工程有限公司（以下简称恒林通公司）、被上诉人无棣宏业工程有限公司（以下简称宏业公司）、被上诉人天津瑞通建筑工程有限公司（以下简称瑞通公司）码头建造合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2021）鲁72民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销青岛海事法院作出的（2021）鲁72民初217号民事判决书，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：原审法院判决认定事实错误、程序严重违法，审判结果明显不公。一、一审法院认定事实错误。***已提供完整证据链证明中建筑港、恒林通公司、宏业公司及瑞通公司恶意串通，损害了实际施工人***的合法权益。（一）宏业公司（甲方）与瑞通公司（乙方）于2014年8月18日签订的《项目工程合伙协议书》约定：“甲乙双方合伙承包该项目，对外以甲方与中建筑港的签约公司名义即以出现；按甲方与中建筑港签订的合同造价为工程造价，该工程的施工费用由乙方负责全部出资，乙方按工程造价的9.5%分贰次向甲方支付前期工程补偿金。”（二）《工程劳务分包合同书》证明了中建筑港与恒林通公司（***签字）于2014年8月19日签订协议，《项目工程合伙协议书》中空格应填写“恒林通公司”。（三）《委派书》证明了宏业公司委派***办理涉案工程的最终结算，宏业公司对该证据真实性无异议，（2018）鲁72民初879号民事判决书中对该证据效力予以认定。（四）***与中建筑港***的聊天记录，证明了***在涉案工程施工以及竣工结算期间，接受中建筑港现场项目组管理，并与中建筑港***对接办理结算事宜。（五）（2020）**终119号民事判决书证明，在***请求判令中建筑港支付工程款3000万元及利息的案件审理期间，且中建筑港明知应与***结算的情况下，2020年2月18日中建筑港与恒林通公司办理完毕结算，并于3月向恒林通公司分三笔支付工程款合计17,196,953.40元。以上五份证据证明：1.恒林通公司代表宏业公司与中建筑港签订工程劳务分包协议；2.涉案工程实际由***垫资施工（以瑞通公司名义签订协议），工程造价为恒林通公司（代表宏业公司）与中建筑港签订的合同造价；3.***有权直接与中建筑港办理涉案工程的最终结算。4、中建筑港、恒林通公司、宏业公司和瑞通公司对以上事项是明知的。5.中建筑港、恒林通公司、宏业公司和瑞通公司恶意串通，侵害了***的合法权益。结合庭审中中建筑港提交被涂改日期的证据《工程劳务分包合同书》、宏业公司对***是否垫资施工的答辩意见与另案中同一事件的自认完全矛盾、瑞通公司代理人在庭上庭下对案件事实的认定意见完全矛盾并威胁对中建筑港项目经理等人员刑事举报，各被上诉人（除滨州港务外）互相认可被涂改证据的真实性或认可虚假陈述的真实性，再次证明中建筑港、恒林通公司、宏业公司、瑞通公司在本案审理中继续恶意串通，侵害***的合法权益。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十四条、第一百五十七条、第一千一百六十八条、第一千一百七十一条等规定，中建筑港等四被上诉人恶意串通进行的工程款结算和支付行为无效，给***造成的损害应承担连带赔偿责任。二、一审法院判决程序严重违法，导致案件关键事实无法查清。（一）***在一审中申请调取中建筑港与恒林通公司就涉案工程结算款支付的相关记账凭证及原始凭证，分别作出合理的书面解释并说明银行承兑汇票的实际流向，出示与资金流向相关的合同等；申请调取恒林通公司、宏业公司、瑞通公司参与涉案工程施工相关的合同及实际履行证据等。主审法官应依法调取相关证据而未调取，导致案件关键事实未查清。（二）***在一审中申请对其应取得的结算工程款金额进行鉴定，主审法官依职权应当委托鉴定而未鉴定，导致案件关键事实未查清。（三）应当对瑞通公司提交《欠款确认函》原件的真实性进行鉴定而未鉴定，导致案件关键事实未查清。三、一审法院判决结果明显不公。***作为实际施工人，因涉案工程实际投入上千万元，却未收到一分工程结算款。综上，请求支持***的上诉请求。 中建筑港辩称，中建筑港的合同相对方是恒林通公司，而不是***。中建筑港正常履行与恒林通公司的合同，与其办理结算付款是正当的也是必须履行的义务，不存在所谓的恶意串通。中建筑港对***不负有任何义务，一审判决查明事实查清楚，程序正确，请求二审法院驳回其上诉。 滨州港务辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。 恒林通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、恒林通公司与中建筑港、宏业公司、瑞通公司不存在恶意串通的情形。涉案工程由滨州港务发包给中建筑港，中建筑港与恒林通公司签订合同，全部工程由恒林通公司组织实施施工。***系恒林通公司的工地现场负责人，对***的授权书中已明确授权范围，***无权将涉案工程转包和分包，《项目工程合伙协议书》在未得到恒林通公司追认的情况下，依法应认定为无效，该协议也未实际履行，宏业公司对涉案工程不享有任何权利，***明知宏业公司及***对涉案项目未取得承包权以及转包权。因此，***没有按《项目工程合伙协议书》来主张工程款无合同和事实依据。一审审判过程中各方当事人提交的证据可以证明，涉案工程系恒林通公司组织施工，并支付相应的施工款；恒林通公司与中建筑港之间进行工程结算以及支付工程款均有合同、事实及法律依据。本案中，作为建设方的滨州港务与中建筑港结算，中建筑港与恒林通公司结算，均是依据合同约定，必须也只能与合同相对方结算。***主张恒林通公司恶意串通，应当提交证据予以证明。***不能证明恒林通公司与中建筑港存在恶意串通的行为。二、一审法院审判程序合法，不存在应调取的证据未调取、应鉴定的情形不予鉴定的情形。1.一审法院驳回***申请调取证据的申请理由充分，无违法情形。2.一审法院驳回恒林通公司对《欠款确认函》的鉴定申请符合法律规定。***在一审期间明确表示不申请对该《欠款确认函》进行鉴定，应当视为***对《欠款确认函》真实性认可。故***主张一审法院未对《欠款确认函》进行笔迹鉴定导致案件关键事实无法查清，没有任何依据。3.***主张对工程款数额进行鉴定，经质证后，一审法院认为***提交的单据无法体现与涉案工程的关联性，对***的鉴定申请不予准许，符合法律规定，无任何程序违法情形。***以实际施工人主张工程款，根据谁主张谁举证的原则，***应提交证据证明其施工涉案工程的具体工程量和相对应的工程款，但***未提交相应证据证明其实际施工和投入，其诉讼请求不应得到支持。综上，***的上诉理由无事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 宏业公司辩称，一审判决适用法律清楚，认定事实正确，应予维持。宏业公司不存在串通事实，更没有侵害***的利益，应依法驳回***的上诉请求。 瑞通公司辩称，一审判决适用法律清楚，认定事实正确，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令中建筑港支付工程款2900万元及利息（利息自2016年9月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.滨州港务在欠付建设工程价款的范围内承担责任；3.诉讼费由中建筑港与滨州港务共同负担。本案一审审理中，***变更诉请如下：1.判令中建筑港支付工程款2583万元及利息(利息自2016年9月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止)；2.判令滨州港务在欠付工程款9394675.05元范围内对***承担责任；3.请求变更恒林通公司、宏业公司、瑞通公司为本案共同被告，判令三公司作为共同侵权人对中建筑港应向***支付的工程款承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年7月，滨州港海港区防波堤工程（二期）施工五标段项目由滨州港务发包，中建筑港中标。双方签约合同价为87468365元。 2014年8月15日，恒林通公司出具了一份《授权委托书》，载明：“我公司中标的中建筑港集团有限公司滨州港海港区防波堤工程（二期）施工五标段委派***（身份证号：37232419********）为该项目工地负责人，其授权权限为：（1）代表我公司与中建筑港集团有限公司签订《工程劳务分包合同书》；（2）对工程施工进行全面管理，具体为制定工程施工方案、清点进场工程材料和质量检查、监督施工进度、监督和检查施工质量、编制支付工程款预算；（3）代表授权人与发包方签署相关工程变更相关资料；（4）代表公司对现场施工人员进行安全生产教育和安全生产检查；（5）代表公司协助发包方进行工程验收，签署相关工程竣工验收相关文件；（6）本授权期限：签订日至工程竣工验收时止。” 2014年8月20日，中建筑港作为甲方、恒林通公司作为乙方，双方签订了《工程劳务分包合同书》，约定如下主要内容：一、工程名称：滨州港海港区防波堤工程(二期)施工五标段；工程地点：滨州港海港港区；工程承包范围：填筑基床砂，打设塑料排水板，铺设土工布，铺设土工格栅，填筑碎(卵)石垫层，填筑防波堤块石10-100kg，填筑防波堤块石250-500kg，填筑防波堤块石600-800kg，填筑护坦、护坡、护脚块石10-100kg，5t扭王字块预制运输安装等。二、施工工期及进度：1.乙方施工人员、设备进场日期：2014年8月20日。2.开工日期：2014年8月20日。3.竣工日期：2015年6月20日。4.合同工期总日历天数305天。5.形象进度及阶段工期要求：2014年12月31日前完成+1米标高堤心石抛填施工，达到滨州港航道疏浚掩护条件且不得造成航道回淤。三、……四、合同价款、支付比例及质量保证金：合同价款为79009502.53元。五、价款结算：本合同价款结算工程量为根据设计图纸、设计交底确定的满足工程质量要求、在规范之内以甲方认可的工程量为准，计量量与业主对应，且不超过设计量，工程结算价格按以下标准计算：工程结算价款=综合单价×设计图纸工程量。六、甲乙双方的权利与义务：甲方指定***为现场负责人，接受甲方委托，处理与现场的相关事项；乙方指定***为现场负责人，接受乙方委托，全权处理本工程相关事项，乙方项目负责人未经甲方同意不得更换。合同末尾，***在乙方“法定代表人或委托代理人”处签名。该合同的附件之一为《工程款指定账户的说明》，其中记载，恒林通公司向中建筑港说明将其分包施工的涉案工程的工程款汇入如下指定账户：收款单位为宏业公司。其后，恒林通公司与中建筑港协商将《工程款指定账户的说明》中的收款单位变更为恒林通公司。合同签订当日，中建筑港向恒林通公司发出《工程开工令》。 2014年8月18日，宏业公司作为甲方、瑞通公司作为乙方，双方签订《项目工程合伙协议书》一份，协议主要内容为：一、项目名称：山东省滨州港防波堤二期五标段项目工程，甲、乙双方合伙承包该项目,对外以甲方与中建筑港集团有限公司的签约公司名义既以出现。二、工程地点:山东省滨州港防波堤。三、按甲方与中建筑港集团有限公司签订的合同造价为工程造价。四、合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止。五、出资及前期投资补偿约定：1.双方确认,该工程的施工费用由乙方负责全部出资。2.乙方按工程造价的百分之九点五的金额分贰次向甲方支付前期工程补偿金：第一次于合同签订之日起三日内支付给甲方补偿***万元整；剩余款项必须于2014年11月30日前付清。六、各方权利和义务：1.甲方负责协调发包人、承包人、监理公司及当地海事、边防等部门的协调工作,协调工作发生的工作费用由乙方承担。2.乙方在未扣除各种成本(含工程中介费、建筑公司挂靠费、税金、施工队组劳务费、项目经理部管理人员工资、奖金和各类保险、材料费、施工机械租赁费、施工机具购置费、施工水电费、办公用房租赁费、临时设施费、安全维护设施费、预结算费用、招待费等用于本工程的各项开支)前,按工程造价的9.5%向甲方支付前期工程补偿金。在乙方向甲方支付前期工程补偿金后的全部利润为乙方所有,若产生亏损也全部由乙方承担。合同末尾，甲方处宏业公司**，***签名；乙方处瑞通公司**，***与***签名。瑞通公司称***最初并未在协议上签字，其签名是后期添加的，***对此不予认可。宏业公司在（2020）**终119号案的法庭调查中，提交了一份《项目工程合伙协议书》原件，并认可***的名字是签订合同的当时签的。 滨州港海港区防波堤工程（二期）施工五标段工程于2015年6月竣工。***为证明涉案工程已验收合格，提交了一份《交工验收证书》，其中载明：合同开工日期2014年6月，合同竣工日期2015年6月，工程内容为“防波堤全长631米，主要包括：填筑基床砂、塑料排水板、土工布、土工格栅、碎石垫层、堤心石、垫层石、棱体石、护脚石、扭王字块护面等分项工程”，质量鉴定为合格。该《交工验收证书》中滨州港务作为建设单位加盖印章。 ***申请一审法院向滨州港务调取相关证据，一审法院经审查予以准许并通知滨州港务提交下列材料：涉案工程的总承包合同及补充协议、中诚国际海洋工程勘察设计有限公司测量报告、过程管理文件、工程结算文件、工程款支付凭证（包括材料款支付凭证）。滨州港务向一审法院提交了其与中建筑港之间的投标文件、合同文件、滨州鑫诚工程造价咨询有限公司于2017年12月26日作出的《建设工程造价咨询报告书》以及滨州港务的对外付款凭证（包括银行转账凭证、承兑汇票、代缴税款凭证），并向法庭作出说明：上述补充协议并未签订；中诚国际海洋工程勘察设计有限公司测量报告由质监部门保管；过程管理文件与工程结算文件包含在其已向法庭提交的《建设工程造价咨询报告书》中。滨州港务提交的《建设工程造价咨询报告书》中包括一份滨鑫咨询[2017]第314号《建设工程结算审核报告》，其中载明涉案工程的审核结果为：1.送审工程结算值97007317.86元；2.审定工程结算值90994675.05元；3.核减工程结算值6012642.81元。 滨州港务与中建筑港均认可滨州港务已向中建筑港支付涉案工程款共计84600000元，尚欠6394675.05元。 ***向一审法院申请调取中建筑港关于涉案工程的材料款支付凭证，一审法院予以准许并通知了中建筑港提交该组证据。中建筑港提交的《工程分包结算审定书》《劳务、专业分包工程结算书》《结算证明》及付款凭证等材料显示，中建筑港与恒林通公司之间就“滨州港海港区防波堤工程（二期）施工五标段”项目的终审结算值为76466513.4元。中建筑港与恒林通公司均认可，中建筑港已向恒林通公司支付工程款共计76466513.4元，双方之间的工程款已结清。 ***为证明其在涉案工程施工及竣工结算期间接受中建筑港的项目组管理并与项目组对接办理结算事宜，提交了一份与“**”的微信聊天记录，并称该“**”系中建筑港的项目组工作人员，聊天记录中***向“**”发送《滨州港海港港区防波堤五标段工程量》。中建筑港对该证据的真实性不予认可，因***未证明聊天对象的身份，一审法院对该聊天记录的证明效力不予认定。 ***提交了一份显示为恒林通公司于2014年12月16日出具的《授权委托书》复印件，用以证明恒林通公司委托宏业公司法定代表人***以恒林通公司名义与中建筑港签署涉案工程的相关合同、处理有关事宜。恒林通公司对该证据的真实性不予认可，因***未提交证据原件，一审法院对该《授权委托书》的真实性与证明效力不予认定。 2018年4月12日，宏业公司出具一份《委派书》，其中载明：“我公司委派***去贵单位办理滨州港二期五标工程结算事宜（***有权办理该工程涉及材料款和最终结算）。”该《委派书》末尾，加盖“无棣宏业工程有限公司合同专用章”，落款为“委派单位：无棣宏业工程有限公司***”“受委托人：***”。 2018年4月13日，***以中建筑港为被告，列宏业公司、恒林通公司、瑞通公司为第三人，向一审法院提起诉讼，案号（2018）鲁72民初879号，请求判令中建筑港向其支付工程款3000万元。一审法院于2019年8月14日作出（2018）鲁72民初879号民事判决书，认定：***提供的证据仅能证明其与宏业公司、瑞通公司间具有一定的关联性而非有合同关系的相对人，且并无充分证据证明其系涉案工程的实际施工人，亦无法证明中建筑港与宏业公司、瑞通公司存在分包或转包关系；***对中建筑港直接主张权利缺乏事实和法律依据。判决驳回了***的诉讼请求。***不服该判决提起上诉，山东省高级人民法院经审理认为，根据***依据2014年8月18日《项目工程合伙协议书》的约定向宏业公司支付500万元和2018年4月12日宏业公司向***出具的《委派书》的事实，以及宏业公司在无棣县人民法院(2018)鲁1623民初1599号案件中的陈述，可以认定***为涉案工程的实际施工人。但因***在本案中所提交的证据尚不足以支持其诉讼请求，故其可在证据充分后另行主张。山东省高级人民法院于2020年6月9日作出（2020）**终119号民事判决书，驳回***的上诉，维持原判。 恒林通公司为证明涉案工程由其投资施工，提交了一份《滨州港海港区防波堤工程（二期）施工五标段，共由12项分项组成，各项工程量施工人及工程结算付款明细》，其中列明：“扭王字块5吨，施工人为滨州市北海新区友发混凝土有限公司（以下简称友发公司），付款金额12217566.76元、650000元；扭王字块7吨，施工人为无棣石海实业有限公司（***、**同运费），付款金额2654950元、28475元、3482160元；填筑防波堤块石250-500kg/垫层块石350-700kg/填筑防波堤块石10-100kg/填筑防波堤块石600-800kg/填筑护坦、护坡、护脚块石10-100kg/填筑基床砂/填筑碎（卵）石垫层，施工人为无棣石海实业有限公司（***），付款金额38247270元；铺设土工织物土工格栅/铺设土工织物土工布/塑料排水板，施工人为无棣石海实业有限公司（***、***、***、***、***），付款金额分别为300000元、40000元、12000元、2300元、26196元、151000元、58379元、29600元、56800元、200000元、1553166元、500000元、5600000元、775040元，以上付款金额共计66584902.76元。”恒林通公司还提交一份《付款统计表》及一宗付款凭证，《付款统计表》中载明其向宏业公司、无棣石海实业有限公司、友发公司等付款共计68503118.26元。 恒林通公司、宏业公司均提交了一份《欠款确认函》复印件，瑞通公司提交了该《欠款确认函》原件。恒林通公司认为，该函可以证明***并非涉案工程的实际施工人；宏业公司认为，该函表明***主张的500万元实际系其代瑞通公司向宏业公司支付且瑞通公司已偿还大部分欠款，并非***自身投入的施工成本。瑞通公司认为该函可以证明***与瑞通公司之间就该500万元系借款关系，瑞通公司已向***偿还该500万元中的大部分款项。《付款确认函》显示：***向瑞通公司出具，对账内容中有一项为“2014年代你方汇给***500万元，备注为购买五标工程好处费”。***称该函中“***”的签名并非其本人签署，其对该证据的真实性不予认可。恒林通公司对该函中“***”的签名申请司法鉴定。对此，一审法院认为因恒林通公司申请鉴定的目的是为证明***并非涉案工程的实际施工人，而该争议焦点已由山东省高级人民法院（2020）**终119号民事判决书作出认定，恒林通公司的鉴定申请与本案关于是否支持***主张的工程款这一争议焦点不具有关联性与必要性，故一审法院对其鉴定申请不予准许。 宏业公司认为，就涉案工程其与瑞通公司签订《项目工程合伙协议书》，***仅系瑞通公司的代表，宏业公司主张自身系涉案工程的实际施工人之一，并提交了下列证据证明该主张：1.2014年8月10日，***代表宏业公司与案外人***签订的《排水板水上施工合同书》，约定***为宏业公司提供滨州水下排水板，单价与结算方式为施工完毕验收合格后跟随业主工程拨款比例同步支付，按每延米2.7元计算。宏业公司提交了向***支付“打排水板工程款”50万元的付款收据。2.2014年9月27日，宏业公司与***的《供料协议书》，约定：宏业公司在滨州需要100-300公斤料石由***负责供应，单价为每方93元，跟随工程款付款为每方106元，工程量约30万方（以实际发生量为准）。该协议末尾，宏业公司加盖印章，***与***代表宏业公司签名。宏业公司提交了向无棣石海实业有限公司（***为负责人）支付“石料款”30万元的付款收据。3.宏业公司提交了向***支付“船值班、看工地、柴油费用”共计156872元的收据，同时宏业公司申请调取了（2018）鲁72民初879号案中***的出庭作证笔录，***认可其受宏业公司委托在涉案工程施工中负责收料。4.2015年3月39（笔误）日，***代表宏业公司与友发公司签订的《扭王块预制承包协议》，约定：宏业公司同意滨州港防波堤第五标段扭王块预制由友发公司预制厂预制，数量及价格为11000块（最终以实际用量为准），每方420元。2015年10月9日，双方又签订了一份《补充协议》，约定宏业公司同意在原来价格基础上，每块扭王字块追加5元，数量按14000块结算，最终以实际用量结算为准。5.《还款协议》一份，该协议载明：“2014年11月，为建设滨州港防波堤工程五标段，***、***共同借款***540万元，***已还款180万元，现欠款本金360万元，利息320万元，欠工程款141万元，共计欠款821万元。经双方友好协议，本金360万元于2016年12月31日前还清，若违约履行原合同，剩余款项461万元不再计息，随工程款支付同步还款。（***签字由***代理）。”***在出款人处签名，***与***在借款人处签名，落款日期为2016年12月6日。 2018年4月29日，***作为原告，以瑞通公司、宏业公司为被告，向无棣县人民法院提起（2018）鲁1623民初1599号民事诉讼，诉请判令瑞通公司向其偿还石料款及安装扭王字块等费用及违约金11050991.32元。诉讼中，***申请作为第三人参加诉讼，同时瑞通公司提出反诉，要求***返还已超额支付的工程款1160万元。无棣县人民法院作出（2018）鲁1623民初1599号民事判决书，判决***、宏业公司与瑞通公司共同向***偿还石料、扭王块安装及垫付费用等共计5288353.30元，并驳回瑞通公司的反诉请求。瑞通公司不服该判决提起上诉，滨州市中级人民法院作出（2019）鲁16民终1176号民事裁定书，认为一审法院认定***、瑞通公司与宏业公司均为买受人并共同向***支付款项5288353.30元，依据不足，并裁定撤销（2018）鲁1623民初1599号民事判决书，发回重审。后***撤回该案诉讼。 2018年11月26日，无棣鑫诚砼业有限公司（原友发公司，以下简称鑫诚公司）作为原告，以宏业公司与恒林通公司为被告，向无棣县人民法院提起（2018）鲁1623民初4531号民事诉讼，要求宏业公司与恒林通公司向其偿还货款2200365.76元。诉讼中，鑫诚公司撤回了对宏业公司的起诉。无棣县人民法院经审理认为，“鑫诚公司与宏业公司签订的扭王块协议，是双方真实的意思表示，内容亦不违反法律的强制性规定，应当对双方产生约束力，但恒林通公司自愿与鑫诚公司就欠款事宜进行沟通协商，并对认可由其进行偿还欠款，是恒林通公司对自身民事权利的依法处置，属于债务自愿承担的范畴，也未对其他民事主体产生不良影响，因此，鑫诚公司诉求恒林通公司承担责任，应予以支持。再此需要指出的是，本民事判决系依据恒林通公司对涉案债务的自愿承担，并不涉及对涉案滨州港海港区防波堤工程(二期)施工五标段实际施工主体的认定，如关于该工程施工期间产生的其他纠纷，当事人可通过合理合法途径解决，与本案无涉”，无棣县人民法院作出（2018）鲁1623民初4531号民事判决书，判决恒林通公司***公司偿还货款2200365.76元。恒林通公司不服该判决提起上诉，滨州市中级人民法院经审理认为，“一审判决在宏业公司未参加诉讼，鑫诚公司未举证、恒林通公司未质证的情况下，径行认定本案买卖合同的相对方为宏业公司，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条的规定，应予纠正。恒林通公司自愿与鑫诚公司就欠款事宜进行沟通协商，并认可由其进行偿还，并不侵害其他人的合法权益，应予支持。但一审判决径行认定鑫诚公司与宏业公司签订的扭王块协议有效，缺乏事实依据，亦应纠正。需要指出的是，在宏业公司未参加本案诉讼的情况下，一审判决确认‘本民事判决不涉及对涉案滨州港海港区防波堤工程(二期)施工五标段实际施工主体的认定，如关于该工程施工期间产生的其他纠纷，当事人可通过合理合法途径解决，与本案无涉’，并无不当，应予维持。”滨州市中级人民法院作出（2019）鲁16民终3009号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2020年，***作为原告，以恒林通公司为被告，向无棣县人民法院提起诉讼，无棣县人民法院作出（2020）鲁1623民初1953号民事判决书，判决恒林通公司向***支付石料款7015991.5元及违约金。恒林通公司不服该判决提起上诉，滨州市中级人民法院经审理认为，恒林通公司与***之间的买卖合同关系有涉案供料协议书、石料供货结算表及滨州港二期***五标段垫付款表格等证据为依据，事实清楚，证据充分。滨州市中级人民法院作出（2020）鲁16民终3954号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。 瑞通公司为证明其系实际施工人，提交了一份***与***于2014年9月27日签订的《供料协议书》（原件），该协议书的内容与宏业公司和***签订的《供料协议书》内容相同，***在协议书末尾签字，该证据为原件，一审法院对真实性予以认定。 瑞通公司还提交了《项目工程合伙协议书》、电子邮件截屏、《工程量结算表》《五标欠款表》《防波堤五标段各参建方账面收款统计表》《五标段税金及管理费》《五标段费用清单汇总》《交工验收证书》《工程业务通知单》《付款协议流程图》《工资发放表》《供料协议书》、《收条》两份、情况说明两份、《欠款确认函》、银行流水、《还款协议》、微信与短信截屏一宗、通话录音两段、旅游照片，用以证明瑞通公司是涉案工程的实际施工人并享有该工程的权益与利润。上述证据中，《项目工程合伙协议书》《交工验收证书》与其他当事人提交的证据内容相符，一审法院对该两份证据的真实性予以认定；《欠款确认函》为原件，***虽不认可其签名的真实性，但未提出反驳证据，一审法院对该证据的真实性予以认定；瑞通公司未提交其他证据的原件，无法核实真实性，一审法院对除《项目工程合伙协议书》《交工验收证书》《欠款确认函》外的证据真实性与证明效力不予认定。 ***为证明其所主张的工程款，提交了下列证据： 1.车辆购置税证明、购车发票、“皮卡车保险、装俱”收款收据、液压挖掘机收款收据、载明“中建筑港滨州港防波堤项目部”出具的“今收五标段滨州港车辆通行证2100元”的收条、***出具的“租用吊车船费用”明细及收款收据、滨州港务集团的津H330**号车通行证。 2.加油发票与收据、高速公路收费发票一宗。 3.载明运费、车辆维修项目、汽油、各类生活用品的发票、收款收据一宗。 4.关于土工格栅、吹沙工艺等各类收据收条一宗、**与**签订的《船舶租赁协议》、吹沙船生活费、空调等各类收据一宗。 5.食品及生活用品、餐饮费、娱乐消费等收据与发票一宗。 6.食品及生活用品、餐饮费、娱乐消费、车辆费等收据与发票一宗，该组证据中有“***”的签名。 7.载明由“**、***、***、***、***”等人出具的内容为“受***雇佣到滨州港五标段干活并由***发放工资”的《证明》、2014年-2016年的工资发放明细与汇总表（表中有“**”签名）、***向**转账的银行流水。《2014年工资汇总表》中载明**等人的工资共计316665元、《2015年工资汇总表》中载明**等人的工资共计398000元、《2016年工资汇总表》中载明**等人的工资共计398000元。 8.***向瑞通公司原法定代表人***转账188万元的银行凭证、***向宏业公司转账500万元的银行凭证、***向***转账250万元的银行凭证、***出具的100万元、50万元的《收条》（两份）。 本案一审审理中，***申请中建筑港与恒林通公司对涉案工程款结算支付相关的记账凭证及原始凭证分别作出说明并说明银行承兑汇票的实际流向；申请中建筑港、恒林通公司、宏业公司及瑞通公司提交与涉案工程相关的合同及实际履行证据，包括但不限于合同约定的款项支付凭证等。同时，***申请对其主张的工程款数额进行鉴定。 ***主张的工程款金额为25835830.02元，其明确该金额的计算方式为：工程量总金额80754356.41元（根据滨州港务提交的《建设工程造价咨询报告书》中确定的工程量与中建筑港提交的《工程分包结算审定书》中确定的单价计算）-材料费总价款54918526.39元（根据中建筑港投标文件中的《综合单价分析表》中的材料单价确定）=25835830.02元，***在本案中诉请金额2583万元。 一审法院认为，本案系码头建造合同纠纷。***曾以涉案工程实际施工人的身份向一审法院提起诉讼，要求中建筑港对其承担支付工程款的责任，山东省高级人民法院作出的二审(2020)**终119号民事判决书认定***为涉案工程的实际施工人。同时该判决书认定“因***在本案中所提交的证据不足以支持其诉讼请求，故其可在证据充分后另行主张”。***依据该生效判决提起本案诉讼，不属于重复起诉。 工程款包括人工费、材料费、机械使用费、其他直接费，以及间接费用、税费等。本案中，***已被生效判决认定了实际施工人的身份，则其提起本案诉讼主张工程款即应提交相应证据证明其工程款的实际发生及金额。根据***的诉请金额计算方式，其主张的工程款并非其已实际支出的人材机等各类费用，而是采用根据滨州港务提交的《建设工程造价咨询报告书》中确定的工程量，结合中建筑港提交的《工程分包结算审定书》中确定的单价计算工程总价后扣除材料费价款之差额的方式计算得出。一审法院查明，涉案工程系由滨州港务发包给中建筑港，中建筑港又将工程转包给恒林通公司，恒林通公司的代表人***又以其所担任法定代表人的宏业公司的名义与瑞通公司签订了涉案工程的《项目工程合伙协议书》。恒林通公司、宏业公司以及瑞通公司提交的相关证据反映出这三家公司均曾对外支付过施工费用，虽然(2020)**终119号民事判决书中认定了***为涉案工程的实际施工人，但并非据此可直接认定***系涉案工程的唯一施工人，更无法据此认定工程总价扣除材料费价款之后的全部费用系***有权获得的工程款。且《建设工程造价咨询报告书》中确定的工程量与《工程分包结算审定书》中确定的单价并非当然地等同于***的施工工程量与所适用的施工单价。因此，***提出以工程总价扣除材料费价款之差额的方式计算其工程款数额的主张，缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予支持。 ***申请中建筑港与恒林通公司对涉案工程款结算支付相关的记账凭证及原始凭证分别作出说明并说明银行承兑汇票的实际流向；申请中建筑港、恒林通公司、宏业公司及瑞通公司提交与涉案工程相关的合同及实际履行证据，包括但不限于合同约定的款项支付凭证等。对此一审法院认为，***应围绕自己的诉讼请求提交证据，并证明其主张的工程款数额。中建筑港与恒林通公司之间存在合同关系，宏业公司与瑞通公司之间存在合同关系，各方之间如何履行合同以及如何结算工程款及资金流向与***的诉请之间不存在关联性，故对其该申请一审法院不予准许。 虽然在本案一审中，***也提交了一宗费用单据用以证明其工程款数额，但这些单据无法体现与涉案工程的关联性，有的无法体现出费用由***实际支出，有些单据之间相互重复，且大部分单据不属于工程款的范畴，不能作为认定***工程款数额的依据。这些单据亦不符合进行工程价款或施工费用鉴定的鉴材要求，无法通过司法鉴定确定工程款数额，一审法院对其鉴定申请不予准许。***提交的单据中，需要重点审查的是，一、关于***主张的工人工资及其向**转账的费用。被告对该组证据的真实性有异议，出具《证明》的证人未出庭接受质询，无法认定《证明》的真实性，***提交的工资汇总表与其向**转账的银行流水在时间、数额上均不相符，且工资数额与转账数额差额很大，二者之间不具有关联性，故银行流水不能认定为***实际支付工人工资的依据。二、关于***向瑞通公司原法定代表人***转账的188万元以及其向宏业公司转账的500万元，从***提交的转账凭证中无法体现转账用途。虽然（2020）**终119号民事判决书中将***向宏业公司支付500万元的事实作为认定其系实际施工人身份的依据之一，但并未认定该500万元系***应得的工程款。即使按照***认为该费用属于工程转让费的主张，此类费用亦不属于施工费用与工程款的范畴。三、关于***向***转账的250万元，银行凭证中未体现转账用途，***出具的100万元、50万元《收条》亦未体现出是向***出具的，因此该项费用亦不能认定为***应得的工程款。 ***被生效判决认定为涉案工程的实际施工人，其在本案中主张工程款提出了两种法律关系，一是其与中建筑港之间的合同关系以及滨州港务基于发包人身份在欠付承包人工程款的范围内承担连带责任的关系。二是其与恒林通公司、宏业公司与瑞通公司之间的侵权法律关系。对于第一点，***是否有权请求中建筑港承担支付建设工程施工合同项下工程款的责任。***虽被生效判决认定为涉案工程的实际施工人，但根据中建筑港与恒林通公司之间签订的《工程劳务分包合同书》，中建筑港的合同相对方为恒林通公司，中建筑港与恒林通公司均确认双方之间的工程款已结算完毕。***与中建筑港之间不存在直接的建设工程施工合同，其要求中建筑港承担合同项下支付工程款的主张，依法不能成立。***要求滨州港务在欠付中建筑港的工程款金额范围内对其承担连带责任的主张亦不能成立。对于第二点，恒林通公司、宏业公司与瑞通公司之间是否恶意串通损害***的合法权益。恒林通公司系中建筑港的合同相对方，恒林通公司的授权代表***又以宏业公司法定代表人的身份以宏业公司的名义与瑞通公司签订合同，因此中建筑港、恒林通公司、宏业公司与瑞通公司均系涉案工程所涉合同的当事方，无论所涉合同是否合法有效，各方通过诉讼或其他方式结算工程款均具有事实依据，***的举证不足以证明恒林通公司、宏业公司与瑞通公司之间存在无效结算或转移支付的行为，***提出三被告之间恶意串通损害其合法权益的主张亦缺乏事实与法律依据，对其要求恒林通公司、宏业公司与瑞通公司承担侵权损害赔偿责任的诉请一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费170950元，由***负担。 本院二审期间，***围绕其上诉请求依法提交了两份证据。证据一，滨州市人力资源和社会保障局关于***、***、**的劳动保障监察询问笔录，证明***是涉案工程的唯一实际施工人，并接受中建筑港管理，恒林通公司和瑞通公司为骗取涉案项目工程款，均向滨州市人力资源和社会保障局提供了虚假的员工工资表。证据二，中建筑港代表***与***协商工程款结算事宜的录音、录音文字整理、视频以及2018年4月3日***在协商过程中拍摄的《五标汇总表》，证明：1.***依据宏业公司《委派书》的授权与中建筑港谈判工程款结算事宜。该证据与一审证据七《与**的微信聊天记录》相印证，证明中建筑港明知***是实际施工人，且有权办理最终结算。2.结合中建筑港一审提交的《建设工程造价咨询报告书》，滨州港务与中建筑港于2017年12月16日办理完结算，工程款为90994675.05元，中建筑港经办人为***；结合中建筑港一审提交的《工程分包结算审定书》，***另案起诉中建筑港案件二审期间，中建筑港与恒林通公司恶意串通办理结算，中建筑港经办人为***，结算款为76466513.40元，该结算行为无效，损害***利益。3.涉案工程已支付款项为59969560元，欠付10800429.06元，即中建筑港核算的涉案工程成本为70769989.06元，剩余款项20224685.99元即为利润。4.对比中建筑港提交的《建设工程造价咨询报告书》与《工程分包结算审定书》，可以发现同一工程的两份结算报告中工程量不一致，《工程分包结算审定书》涉嫌造假；按照***一审提交的《欠付***工程款测算汇总表》，涉案工程结算款为80754356.41元，材料总价款为54918526.39元，应付***工程款为25835830.02元。中建筑港质证认为，证据一，对其真实性予以认可，但对其证明内容和证明目的不予认可，中建筑港的合同相对方是恒林通公司，与***无关。证据二，对其真实性、证明内容及证明目的均不予认可，中建筑港的合同相对方是恒林通公司，必须与恒林通公司办理结算付款。滨州港务质证认为，证据一，对其真实性不予认可，该证据未加盖人社部门的档案章或公章。证据二，对其真实性和有效性不予认可，因没有其他证据对其证明事项予以证实。恒林通公司质证认为，证据一，对其真实性及证明目的不予认可。1.***未提供证据原件。2.该证据的时间显示为2019年，不属于新证据。3.被询问人***、**在笔录中的陈述有多处矛盾，且陈述内容与实际情况不符，一审期间***提交的其与**的130万元银行流水，与**在笔录中提出的其为***雇佣和管理现场的陈述明显不符。4.（2019）鲁16民终3009号、（2020）鲁16民终3954号判决均认定，涉案工程由恒林通公司组织施工并付款。证据二，对其真实性及证明目的不予认可，***主张的工程款与本案无关。1.***未能举证证明***的身份，故该证据无法证明视频及录音中所商谈的系涉案工程的工程款事宜，亦无法证明中建筑港与恒林通公司存在恶意串通。2.对***的结算方式及单方制作的结算表格不予认可，***未能提供任何证据证明其实际参与过施工，亦未提交证据证明其对涉案工程的实际投入。宏业公司质证认为，证据一，对其真实性、关联性及合法性无异议。该证据可以证明***是宏业公司派驻涉案项目的管理人员，结合宏业公司一审提交的与***签订的石料供货合同及和友发公司签订的扭王字块供货协议，可以证明宏业公司实际参与了涉案工程的施工管理。证据二，无法确认该证据的真实性，该证据相关内容能够证明宏业公司法定代表人***对工程进行管理并对外支付款项，宏业公司实际参与了涉案工程的施工管理，但无法证明***的主张。瑞通公司质证认为，对证据一、二的真实性、合法性及关联性均不予认可。 二审期间，***申请证人**出庭作证，证明***支付了包括**在内的六人工资并垫付相关吹沙船的机械费用及格栅费用。中建筑港质证称，**与***共同伪造工资证据，且其与***存在利害关系，对其证言的真实性及证明事项不予认可。滨州港务未发表质证意见。恒林通公司质证称，**与***有利害关系，其证言存在明显矛盾，且与涉案工程的实际施工情况不符，对该证人证言的真实性、客观性及证明事项均不予认可。宏业公司质证称，对证人陈述的***的情况无异议，能够证明宏业公司实际参与涉案工程，但因**与***存在法律上的利害关系，对其陈述的其他情况不予认可。瑞通公司未发表质证意见。 针对上述证据及证人证言，本院认定如下：证据一，对***提交的滨州市人力资源和社会保障局关于***、***、**的劳动保障监察询问笔录真实性应予认定，但根据该证据，仅可以认定***是涉案工程的实际施工人，且该事实已由（2020）**终119号民事判决确认。证据二，因***未证明***的身份，本院对该证据的证明效力不予认可。证人**由***雇佣，与***之间存在利害关系，其证言未有其他证据予以佐证，对其证明内容本院不予认可。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案系码头建造合同纠纷。***根据本院（2020）**终119号民事判决提起本案诉讼。2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》开始实施，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释进行审理。本案争议的焦点问题为：一、中建筑港、恒林通公司、宏业公司、瑞通公司之间是否存在恶意串通，损害***的合法权益。二、中建筑港应否向***支付涉案工程款及应付利息。三、一审程序是否违法。 关于中建筑港、恒林通公司、宏业公司、瑞通公司之间是否存在恶意串通，损害***的合法权益。***主张涉案工程实际由其垫资施工，***有权直接与中建筑港办理涉案工程的最终结算，中建筑港、恒林通公司、宏业公司和瑞通公司在对上述事项明知的情况下，进行的工程款结算和支付行为属于恶意串通，损害了***的利益，应属无效。本院认为，中建筑港与恒林通公司作为《工程劳务分包合同》的合同相对方，有权按照合同约定结算双方之间的工程款，虽然山东省高级人民法院（2020）**终119号民事判决认定***为涉案工程的实际施工人，但是***与中建筑港之间不存在直接的建设施工合同，中建筑港与恒林通公司的结算行为于法有依，并不存在与恒林通公司、宏业公司、瑞通公司恶意串通损害***合法权益的行为。《项目工程合作协议书》虽然由***、***共同代表瑞通公司与宏业公司签订，但合同相对方为宏业公司与瑞通公司，而非***与宏业公司，恒林通公司、宏业公司与瑞通公司之间存在任何结算行为均有合同依据，***亦未提供证据证明恒林通公司、宏业公司与瑞通公司之间有何种结算行为损害了其合法权益，故一审法院认定***提出的恒林通公司、宏业公司与瑞通公司之间恶意串通损害其合法权益的主张缺乏事实与法律依据，并无不当。综上，***上诉主张中建筑港、恒林通公司、宏业公司、瑞通公司恶意串通损害其合法权益，本院不予支持。 关于中建筑港应否向***支付涉案工程款及应付利息。根据一审查明的事实，中建筑港已向恒林通公司支付工程款共计76466513.4元，双方之间的工程款已结清。如上所述，中建筑港有权按照《工程劳务分包合同》的约定向恒林通公司结算工程款，中建筑港不存在欠付恒林通公司工程款的行为，其在合同项下对恒林通公司的付款义务已经履行完毕，虽然***为涉案工程的实际施工人，因其与中建筑港之间就涉案工程不存在直接的合同关系，故***要求中建筑港向其支付工程款的主张不能成立。 关于一审程序是否违法。***主张其在一审期间申请司法鉴定及调取相关证据，一审法院未予准许，导致案件关键事实无法查清。一、***在一审期间申请调取中建筑港与恒林通公司涉案工程款结算支付相关记账凭证及原始凭证，并分别书面说明银行承兑汇票的实际流向；申请调取中建筑港、恒林通公司、宏业公司、瑞通公司参与涉案工程的合同及实际履行证据。本院认为，中建筑港与恒林通公司签订的《工程劳务分包合同书》及其附件之一《工程款指定账户的说明》约定了双方之间的付款义务和付款方式，宏业公司与瑞通公司就涉案工程签订《项目工程合伙协议》并于第五条作出“出资及前期投资补偿约定”，各方之间的合同履行情况及工程款的结算情况与***的诉讼请求不存在关联，一审法院未予准许***调取证据的申请，并无不当。二、***在一审期间申请对其应取得的结算工程款金额及《欠款确认函》落款中“***”的签名进行鉴定。***申请鉴定应取得的借款工程款并提交了一宗费用单据，上述单据无法证明所载费用由***实际支付，且其中包含大量招待费、餐饮费、车辆费等不属于工程款的费用，一审法院认为上述单据不符合工程价款鉴材要求，故对***的鉴定申请不予准许，并无不当。***主张对瑞通公司提交的《欠款确认函》中***的签字进行鉴定，***应当提出该签字是伪造的初步证据，但是***并未提出相关反驳证据，因此一审法院对《欠款确认函》的真实性予以认定，并无不当。综上，***关于一审程序违法的主张不能成立。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费170950元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　姚　锋 审 判 员　　康　靖 审 判 员　　董　兵 二〇二一年十二月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　郭　君