山东绿创电力设备安装有限公司、某某劳动争议民事一审民事判决书

山东省济南市莱芜区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁0116民初1878号 原告：山东绿创电力设备安装有限公司，住所地济南市莱芜区高庄街道办事处***村西。统一社会信用代码：91371202065906022E。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东恒志远律师事务所律师。 被告：***，男，1962年1月1日出生，汉族，住济南市莱芜区。 委托诉讼代理人：***，男，1990年12月20日出生，汉族，住济南市莱芜区。系***之子。 委托诉讼代理人：***，山东鲁泰律师事务所律师。 原告山东绿创电力设备安装有限公司（以下简称绿创公司）与被告***劳动争议一案，本院于2022年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。绿创公司的委托诉讼代理人**和***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿创公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令绿创公司按照每月3630元计算3个月的停工留薪期10890元；2.请求判令绿创公司按照每月3630元计算1个月的经济补偿金3630元；3.本案的诉讼费等案件相关费用均由***承担。事实和理由：原被告双方之间的劳动争议案件，***在2021年12月7日提起仲裁，济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会于2022年3月14日做出济莱劳人仲案字[2022]第36号仲裁裁决书。绿创公司认为该裁决认定事实部分错误，部分裁决不符合法律的规定。理由如下：一、仲裁委关于经济补偿金的认定有误，双方之间劳动关系自2020年2月26日产生，于2021年2月25日解除，经济补偿金应认定为绿创公司支付一个月的经济补偿金。根据双方2021年10月27日签字确认的《劳动合同解除证明书》可以证实，双方均认可双方之间的劳动关系自2020年2月26日产生，于2021年2月25日解除。尽管通过***的银行流水能体现2017年、2018年曾经有过几次公司支付劳务费的打款记录，但是根据绿创公司方提交的考勤表，***2017年2月至4月工作3个月，7月至2018年1月工作7个月，后一年多未在单位工作，直到2019年2月，才又到了莱州工地工作了5个月，后又离开公司1个月，7月又到浙江工地打工4个月。后又离开公司2个月，然后于2019年12月至2020年1月到江西工地工作2个月。分析这些考勤表可以看出，***和绿创公司之间并未形成固定的长期的管理与被管理的劳动关系，***在2020年2月之前是绿创公司那边有活就过去干几个月，没活就回家或者去别的单位干活。绿创公司也没有按月定时定额为***发放工资，即使每年都有一两次劳务费的发放记录，但是双方之间并没有形成固定的，规律的工资流水发放特征，而是根据***在某个项目工地短暂的劳务工作量发放的劳务费。所以在2020年2月之前双方之间并不存在劳动关系，仲裁委认定“***在绿创公司处累计工作时间为33个月”，并以此裁决绿创公司应按照3年支付3个月的经济补偿金是错误的。二、关于***月工资的认定是错误，根据考勤表和银行打款记录可以看出，2020年***的月工资为3630元。应该以此为依据计算经济补偿金和停工留薪期工资。2020年2月到2020年12月的考勤表显示，2020年***共计干了284.4天。2020年2月到2020年12月绿创公司共计为***发放46992元(2020年9月15日发放1万，2021年2月9日发放36992元)。因此2020年，***每天的工资为46992元至284.4天=165元，折合成月工资计算为：165元×22天=3630元每个月。2020年之前曾经发放过的劳务费，并非工资，而且劳务费综合计算下来，每个月的数额只有不到3000元。故计算***的工资应该以双方劳动关系存续期间的工资计算，即2020年2月26日至2021年2月25日之间的工资计算，即按照每月3630元计算3个月的停工留薪期为10890元。 ***辩称，***的经济补偿金应当按照三个月计算。通过绿创公司在仲裁部门提交的考勤记录可知，***自2017年2月开始建立劳动关系至2021年2月双方解除劳动关系，双方存在劳动关系月数为33个月。根据法律规定，应当按照三个月的标准计发***解除劳动合同经济补偿金。此外，***在绿创公司处工作是根据绿创公司的需求形成，并非***愿意存在中断。在绿创公司将***外派到各个工地期间，均是按照绿创公司的制度要求上下班，接受管理并领取劳动报酬。因此，双方在近三年的时间里存在劳动关系属实，不能因为绿创公司用工不规范抹煞双方的劳动关系。仲裁过程中双方提交的劳动合同解除(终止)证明书是绿创公司为了给***办理工伤待遇制作，是绿创公司提供的版本，***根据绿创公司的要求签字形成。证明书中关于双方劳动关系自2020年2月26日形成，2021年2月25日解除的表述只是单纯体现了该年度的劳动关系，之前的劳动关系没有在该证明书中体现。二、关于***的工资认定问题。自2020年2月26日至2020年12月6日，***共提供了九个月多一点的劳动，绿创公司支付的工资也是这九个多月的工资。除了绿创公司发放到***银行账户中的46992元外，绿创公司每月还预付500元生活费。因此，在九个月的劳动中，***共收取劳动报酬是51492元（46992元+500×9个月），***的平均月工资应计算为5721元。此外，绿创公司为了尽可能少的支付经济补偿金，竟然隐瞒了自己每月支付给***的500元生活费的事实，可谓是无所不用其极。同时，从绿创公司在仲裁时提交的考勤记录来看，***每月都是以全月满勤方式工作，绿创公司以月工作日22天计算月平均工资，显然拉低了***的月平均工资，这种算法明显侵犯劳动者的合法权益。在绿创公司不能提供职工工资表的情况下，绿创公司关于***月工资3630元的主张不应支持。 本院经审理认定事实如下：***1962年1月1日出生，自2017年以来进入绿创公司工作。***在绿创公司承包的工程工地工作时间如下：2017年2月至4月在河南工地工作3个月；2017年7月至2018年1月在榆林工地工作7个月；2019年2月至6月在莱州工地工作5个月；2019年7月至10月在浙江工地工作4个月；2019年12月至2020年1月在江西工地工作2个月。上述工作期间未签订书面劳动合同。双方于2020年2月26日签订自2020年2月26日至2021年2月25日止的固定期限劳动合同。***于2020年12月6日在江西工地工作时因工受伤，之后未再上班。赣州市赣县区人力资源和社会保障局于2021年1月25日出具《工伤认定决定书》，***被认定工伤；赣州市劳动能力鉴定委员会于2021年9月2日出具《初次鉴定结论书》，***被鉴定为玖级伤残，无护理依赖。上述两份法律文书均已生效。***为领取工伤待遇，双方于2021年10月27日解除劳动合同。《劳动合同解除(终止)证明书》载明：“……***……由于身体原因，无法继续胜任该工作，于2021年02月25日解除(终止)劳动合同……”***解除(终止)劳动合同前一年，提供正常劳动时间为9个月，期间共收到工资46992元，***解除(终止)劳动合同前平均工资为5221.3元/月。绿创公司为***支付工资至***受伤前一日2020年12月5日。绿创公司在劳动合同履行地赣州市赣县区按工程项目参保，为***缴纳了工伤保险费。 另查明，***因工伤共住院3次，在赣州市赣县区人民医院住院9天(2020年12月6日至12月15日)，绿创公司派1名职工进行护理；在赣州市人民医院住院48天(2020年12月15日至2021年2月1日)，期间绿创公司聘请第三方专业服务机构的1名护工进行护理并为此支付护理费7840元，同时绿创公司派1名职工参与护理；在新汶矿业集团莱芜中心医院住院31天(2021年2月3日至3月6日)，绿创公司未派人员进行护理，通过银行转账支付给***妻子护理费4500元。 本院认为，***系绿创公司职工，因工负伤后，***要求绿创公司支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资的请求，符合法律规定，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资。***的一次性伤残补助金、停工留薪期的工资都应按照该数额进行计算。***主张绿创公司每月发放500元的生活费，未提交证据，绿创公司不予认可，本院不予认定。***受伤前提供正常劳动时间仅为9月，平均工资为5221.33元。 关于停工留薪期工资。《山东省劳动和社会保障局关于印发〈山东省工伤职工停工留薪期管理办法〉的通知》第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限；第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪；用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。由此可见，确定工伤职工的停工留薪期的主体是用人单位。第七条规定，对于停工留薪期异议的确认应由市劳动能力鉴定委员会来确定。因此，关于停工留薪期的确定问题，应由工伤职工提出申请，用人单位确定，如产生争议，应由市劳动能力鉴定委员会确定，人民法院无权确定工伤职工的停工留薪期。***主张以月平均工资5400元，停工留薪期限9个月计算，绿创公司对此不认可。本案诉讼前，由于***未提出确定工伤停工留薪期的申请，用人单位亦未确定停工留薪期。***主张9个月的停工留薪期，没有法律依据，本院不予支持。对停工留薪期限，绿创公司认可3个月，本院对***的停工留薪期限确认为3个月。对***主张的停工留薪期工资予以部分支持，支持部分依法计算为15663.99元(5221.33元/月×3个月)。 关于***主张的一次性伤残就业补助金48307.2元。绿创公司在庭审中对该项请求及金额认可，本院予以支持。 关于经济补偿金。***主张双方解除劳动合同的原因是绿创公司应赣州劳动部门的要求提出与***解除劳动关系，***同意解除的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第(二)**规定，绿创公司应当向***支付解除劳动合同经济补偿金。绿创公司主张***系自愿解除劳动合同，但未提供证据证实，本院不予支持。对计算数额本院予以部分支持，因***在绿创公司处累计工作时间为33个月，对该项请求支持部分计算为15663.99元(5221.33元/月×3个月)。 关于***主张的餐饮费，于法无据，本院不予支持。对于***主张的住院期间护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因***在住院期间绿创公司或派人员对其进行了护理，或支付了护理费，对***的该项请求，因无事实和法律依据本院不予支持。关于交通费、伙食补助费、住宿费、鉴定检查费，依法应当由工伤保险基金支付，不属于本案受理范围，本院不予支持。 关于赔偿因未缴纳社会保险造成的损失问题，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条，《山东省劳动和社会保障局关于印发〈山东省工伤职工停工留薪期管理办法〉的通知》第二条、第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、第七十八条的规定，判决如下： 一、原告山东绿创电力设备安装有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告***停工留薪期工资15663.99元； 二、原告山东绿创电力设备安装有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告***一次性伤残就业补助金48307.2元； 三、原告山东绿创电力设备安装有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告***解除劳动合同经济补偿金15663.99元； 四、驳回原告山东绿创电力设备安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东绿创电力设备安装有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年四月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***