莱芜市某某结构安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省莱芜市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁12民终3号 上诉人（一审原告）：莱芜市***结构安装有限公司，住所地：莱芜市钢城区******，统一社会信用代码：913712037535364082。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东秋鉴律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，1969年1月26日出生，汉族，住莱芜市钢城区。 委托诉讼代理人：***，莱芜钢城城区法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：***，男，1975年4月26出生，汉族，住莱芜市钢城区。 委托诉讼代理人：**，莱芜钢城钢源法律服务所法律工作者。 上诉人莱芜市***结构安装有限公司（以下简称成旺公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成旺公司的法定代表人及委托诉讼代理人、被上诉人***及委托诉讼代理人、被上诉人***及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成旺公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：一、***长期挂靠成旺公司施工，在施工中超领材料，并将施工工程转嫁至其他公司结算，上述事实证据充分，一审判决未认定***、***侵占资金及损失错误。二、涉案工程合格并交付使用，结算工程款应属成旺公司所有，***以超领材料的方式侵占成旺公司财产应当返还。一审判决庇护了***恶意侵占的违法行为。***、***通过转嫁结算的方式领取工程款，明显也属于非法侵占的一种形式。 ***辩称，成旺公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 ***辩称，成旺公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 成旺公司向一审法院起诉请求：1、判令***、***停止侵害，共同承担连带责任返还被非法侵占资金及其损失386710.12元；2诉讼费及其他费用全部由***、***承担。 一审法院认定事实：2013年6月份***挂靠成旺公司，作为“**特殊钢升级技术改造项目氧氮氩及水管道工程”工程的实际施工人，***作为实际施工人系无资质参与施工。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。成旺公司主张***、***返还侵占资金及损失，因其未提供相应的证据证实，于法无据。***作为没有资质的实际施工人挂靠成旺公司进行工程承包，成旺公司不参与施工合同的实际履行系非法承包。双方签订的工程合同违反法律规定、行政法规的强制性规定属于无效合同，不受保护。合同自签订之日起就无效，双方均存在过错，双方应根据各自的过错承担相应的责任，对其由该合同造成的损失由双方各自承担。故成旺公司的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，裁定：驳回成旺公司的诉讼请求。案件受理费7101元，减半收取3551元，由成旺公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***挂靠成旺公司，在施工“**特殊钢升级技术改造项目氧氮氩及水管道工程”的过程中，工程决算值536139.76元，按3.44%扣除税金18443.21元，机修厂成本57元，审计费2637.85元，总承包方管理费31061.79元，成旺公司应领取工程款483939.91元。该工程实际结算材料款399478.98元，***领取材料款为520832.39元，超出成旺公司应领取工程款36892.38元。 本院认为，本案的争议焦点是***、***是否侵占成旺公司资金，是否造成成旺公司损失及应否赔偿。 ***与成旺存有长期挂靠关系，成旺公司承包工程后亦转包给***施工，涉案工程中***是实际施工人，因此，***领取材料款不能视为侵占成旺公司资金。但***超领材料款，已超出成旺公司的工程款483939.91元，造成成旺公司损失36892.38元，***应当予以赔偿。 ***与成旺公司无合同关系，亦无证据证实有侵占行为，成旺公司主张***侵占财产的行为不能成立。 对于成旺公司主张***、***转嫁结算的行为，因结算主体并非***、***，因此，对成旺公司的该意见不予采信。 综上所述，莱芜市***结构安装有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销山东省莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初1006号民事判决； 二、***于本判决生效后三日内赔偿成旺公司损失36982.38元。 三、驳回成旺公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7101元，减半收取3551元，二审案件受理费7101元，合计10652元，由***承担1100元，成旺公司承担9552元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一七年三月三十日 书记员　　高熙捷