马鞍山市顺达劳务有限责任公司、中国第四冶金建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖05民终1370号

上诉人（原审原告）：马鞍山市顺达劳务有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区银杏大道717号20栋。

法定代表人：张义军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹剑，安徽夏商周律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。

法定代表人：林铁生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李宏，江西华星律师事务所律师。

上诉人马鞍山市顺达劳务有限责任公司（以下简称顺达劳务公司）因与上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称中国四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺达劳务公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判中国四冶公司给付其工程款1462227.77元:2、判令中国四冶公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、中国四冶公司已付工程款为8786600元,一审认定已支付9171600元与事实不符。案涉工程款支付存在先打领(收)条后付款,实际付款(收款)少于所打领(收)条载明金额的实际情况(亦是建筑行业普遍存在的现象),一审中，其要求中国四冶公司提供相关会计凭证对账,而中国四冶公司无理拒绝，应承担举证不能的责任和后果,但一审法院没有支持其主张。二、除一审判决第一项载明中国四冶公司应支付工程款600083.17元外,中国四冶公司还需支付下列费用:1、木工临时用工333个×150元/个=49950元;2、由于中国四冶公司原因导致误工,产生的误工费56255元;3、电梯门边的施工费14400元;4、单元外门洞的施工费3600元;5、基础变更人工费56350元;6、临时用工人工费245200元;7、外架槽钢内木板材料费3000元;8、人和电梯料台木板材料费43057.20元;9、变压器材料费5332.40元,合计477144.60元。以上增加的临时用工、相关施工及费用，均有中国四冶公司的现场管理人员签字确认。

中国四冶公司辩称，首先，其已支付的工程款由顺达劳务公司的相关人员周景红等人出具了领条、收条，如果顺达劳务公司认为领条、收条上的数额和实际拿到的工程款数额不一致，那么举证责任应当由顺达劳务公司承担。领条、收条并不是一页纸，而是有十几份，如果第一次出现了领条、收条和实际金额不一致的情况，顺达劳务公司不提出异议，继续出具领条、收条，明显不符合常理。其次，顺达劳务公司总共列举的九项费用中，木工临时用工以及误工费是不存在的，因为双方签订的《建筑工程劳务承包合同》第三条第一款约定木工包工包料。电梯门边施工费、单元门外洞的施工费以及基础变更人工费，在一审中，顺达劳务公司无法举证证明相关设计发生了变更，因此，该部分费用不应支付。至于临时用工人工费，不管是木工，还是瓦工，都是包工的，特别是合同第五条约定的很明确，不存在计时工。外架槽钢内木板材料费、人和电梯料台木板材料费、变压器材料费，都是木工的相关费用，合同约定木工是包工包料的，所以其不应支付该费用。同时，顺达劳务公司主张的相关费用清单上没有其管理人员签字。

中国四冶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审，一、二审案件诉讼费由顺达劳务公司承担。事实与理由:一、一审判决其支付顺达劳务公司有争议部分的外墙变更原保温板设计增加工程量而增加瓦工的劳务费189859.67元和木工模板接触面工程量争议部分工程造价款184843.50元，与事实不符。《建筑工程劳务承包合同》第十条第五项约定，本单价已包括设计变更内容,设计变更增减量时,承包价不再调整。其不应支付上述款项。二、案涉工程在发包给顺达劳务公司之前,已经由舒城万佛湖建筑劳务有限公司完成案涉工程基础部分的工程和公共部位大理石项目,并分别支付了115000元和302500元工程款,一审判决对此没有提及。

顺达劳务公司辩称，1、关于外墙变更原保温板设计增加工程量，已经经过了鉴定机构的鉴定，这个鉴定是客观的，是符合双方合同约定的。2、中国四冶公司称其已经支付了115000元和302500元工程款，没有事实依据。

顺达劳务公司向一审法院起诉请求：判令中国四冶公司给付工程款2002542.10元，并自2015年3月25日竣工验收之日起，以2002542.10元为基数，按年利率7.8%赔偿利息损失。

一审法院认定事实如下：2011年9月9日，中国四冶公司马鞍山分公司（甲方）与顺达劳务公司（乙方）签订了一份《建筑工程劳务承包合同》，约定：甲方将其承包的位于马鞍山市角世纪大厦工程中的瓦工和木工工程交给乙方承包，工程建筑面积为36179.82㎡，乙方法人代表授权委托人为刘全竹。合同第三条第一款约定：瓦工为清包，木工为包工包料。1、按审定的施工图纸及图纸纪要内容从基础工程（钻孔灌注桩除外），至工程图纸所含的全部土建施工范围，包括模板工程、混凝土工程、砌筑工程、抹灰及饰面工程、楼地面工程、屋面工程以及建筑垃圾的清理、归堆、上车等。合同第五条瓦工承包内容部分约定：图纸内的属瓦工工程范围内的所有工作量（不含外墙保温），外墙保温层按设计及规范施工，对其他各班组施工后需要瓦工补砌、补粉的洞眼、沟槽、箱盒周边等所有与瓦工相关联的施工或配合的项目，均属于瓦工承包的内容，也就是说，不存在计时工，涉及到与工程相关的、配合的事项以及日常现场整顿、清理或遇到质量、安全、文明施工检查时的现场整顿、清理等用工均包含在承包费用里。合同第五条木工承包内容部分约定：图纸内的属木工工程范围内的所有工作，甲方提供钢管、扣件，乙方自行搭设拆除，总而言之，所有与木工相关施工或配合的项目，均属于木工承包的内容，也就是说，不存在计时工，涉及到与工程相关的、配合的事项及日常现场整顿、清理或遇到质量、安全、文明施工检查时的现场整顿、清理等用工均包含在承包费用里。合同第十条约定：1、乙方瓦工承包的工程综合包干以建筑面积计算，瓦工清包单价为100元／平方米，其中主体工程45元／平方米（含一次、二次结构），装饰工程55元／平方米；2、乙方木工承包的工程以混凝土接触面积计算，三层以上双包单价为45元／平方米（其中包干28元／平方米，材料17元／平方米），三层以下双包单价为60元／平方米；3、本项目施工过程中发生的时工或因甲方原因造成返工的点工，计工按150元／天计算，小工按100元／天计算，并在当月结清；4、工程量按本项目工程图纸及变更内容计量，建筑面积按《全国统一建筑工程基础定额安徽省单位估价表》规定的建筑面积计算，阳台、凹阳台按一半计算建筑面积，待甲方进行工程量结算审核无误后，付至总承包价的100%（瓦工工程量预留5%作为维修保证金，第一年退50000元，第二年期满后一次付清）；5、本合同采用综合单价，为固定价格，单价中含安全风险，风险范围指由乙方违规操作引起的事故风险，本单价已包括设计变更内容，设计变更增减量时，承包价不再调整。后顺达劳务公司按约对上述工程进行施工。2017年3月5日，顺达劳务公司和中国四冶公司签订了世纪大厦瓦工建筑面积工程量和木工模板工程量无争议部分审核结算单，确认瓦工建筑面积为37001㎡（包含露台一半面积361.2平方米），单价为100元／㎡,结算价3700100元；模板接触面积合计115978㎡，其中三层以下模板接触面积工程量为31858㎡，三层以上模板接触面积工程量为84120㎡，三层以下双包价（包干＋材料）为60元／㎡，结算价为1911480元，三层以上双包价（包干＋材料）为45元／㎡，结算价为3785400元，总结算价为5696880元。当日，顺达劳务公司和中国四冶公司对有争议部分亦作了书面说明，其中木工模板接触面积争议部分面积为5562.3㎡，瓦工建筑面积工程量争议面积为平台（露台）增加面积361.2㎡。之后，中国四冶公司向顺达劳务公司支付工程款9171600元，其中木工部分工程款2336300元，瓦工部分工程款6835300元。2019年2月28日，案涉工程争议部分经安徽江南工程咨询有限公司鉴定，结论为：世纪大厦木工模板接触面工程量争议部分工程造价为184843.50元，外墙抹灰厚度调整劳务价款为189859.67元，楼梯间未变更设计，不涉及新增劳务，露台按合同约定及建筑面积计算规则规定按一半计算建筑面积。因中国四冶公司未全额履行付款义务，以致成讼。

一审另查明，案涉工程露台总建筑面积为722.4平方米。

一审法院认为，顺达劳务公司和中国四冶公司马鞍山分公司签订的《建筑工程劳务承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。顺达劳务公司按约履行合同义务后，中国四冶公司马鞍山分公司应按约履行付款义务，因中国四冶公司马鞍山分公司不具有法人资格，其民事责任应由中国四冶公司承担。顺达劳务公司和中国四冶公司马鞍山分公司就案涉工程无争议部分工程款已作出的结算，予以确认。双方存在争议的部分：1、关于外墙变更原保温板设计是否增加工程量的问题。双方的合同第五条瓦工承包内容部分约定，图纸内属瓦工工种范围内的所有工作量不包含外墙保温，案涉工程因变更了外墙保温，导致外墙粉刷厚度增加，从而使瓦工工程量增加。双方的合同第十条虽约定，瓦工承包工程综合包干以建筑面积计算，但从整个合同的内容来看，该约定是基于外墙为保温层所作出的，该约定并不包含因外墙变更设计所增加的瓦工工程量，故中国四冶公司应根据安徽江南工程咨询有限公司的鉴定价格支付增加的瓦工工程量劳务价款189859.67元。2、关于木工模板接触面积争议部分的价款。根据安徽江南工程咨询有限公司的鉴定，案涉工程木工模板接触面工程量争议部分工程造价款为184843.50元，中国四冶公司应根据鉴定结果向顺达劳务公司支付该部分价款。3、关于是否存在木工、瓦工临时用工人工费和误工费的问题。双方的合同第五条约定，所有与木工、瓦工相关施工或配合的项目均属于木工、瓦工承包的内容，不存在计时工，根据该约定，木工、瓦工承包范围之内不存在临时用工，顺达劳务公司提交的证据不足以证明其就案涉工程存在合同约定范围之外的临时用工以及因中国四冶公司原因导致误工的事实，故对顺达劳务公司主张的临时用工人工费及误工费不予支持。4、关于楼梯间是否因变更设计而增加工程量以及露台是否因封闭而增加建筑面积的问题。根据安徽江南工程咨询有限公司的鉴定，楼梯间未变更设计，不涉及新增劳务，露台按合同约定及建筑面积计算规则规定按一半计算建筑面积，且顺达劳务公司和中国四冶公司根据合同第十条约定，在签订的无争议部分结算单中已计算了一半露台建筑面积362.1平方米，故对顺达劳务公司主张的该部分劳务费不予支持。5、关于顺达劳务公司所主张因增加电梯门边施工、单元外门洞施工、基础变更所产生的相关费用，因无证据证明该部分施工系合同约定之外的工作量，故不予支持。6、关于顺达劳务公司主张的材料费，根据合同约定，木工为包工包料，所有与木工相关的施工或配合的项目均属于木工承包，顺达劳务公司主张的材料费均为木板的费用，应包含在合同约定的木工承包范围内，故对其主张的材料费不予支持。顺达劳务公司和中国四冶公司虽对案涉工程进行了结算，但双方对部分工程量尚存在争议，并未全部结算完毕，且中国四冶公司已支付了无争议部分的绝大部分工程款，故对顺达劳务公司要求中国四冶公司赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。中国四冶公司抗辩称，顺达劳务公司需承担的工伤赔偿款和罚款应从工程款中扣除，根据中国四冶公司的陈述，工伤赔偿款并非由其垫付，其提交的证据亦不能证明罚款已实际交纳，故对中国四冶公司要求扣除上述款项的主张，不予支持。

综上，中国四冶公司应支付顺达劳务公司工程款9771683.17元(包含无争议部分结算的瓦工劳务费3700100元和木工劳务费5696880元，有争议部分的外墙变更原保温板设计增加工程量而增加的瓦工劳务费189859.67元和木工模板接触面工程量争议部分工程造价款184843.50元)，扣除已支付的工程款9171600元，中国四冶公司仍需支付顺达劳务公司工程款600083.17元。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国四冶公司于判决生效之日起十日内支付顺达劳务公司工程款600083.17元；二、驳回顺达劳务公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22820元，减半收取计11410元，由顺达劳务公司负担6510元，中国四冶公司负担4900元。

二审中，中国四冶公司向本院提交以下证据：一、中国四冶公司向马鞍山金世纪房地产开发有限公司出具的委托付款函，委托马鞍山金世纪房地产开发有限公司支付给舒城万佛湖建筑劳务有限公司115000元工程款；二、中国四冶公司与舒城万佛湖建筑劳务有限公司协调支付115000元工程款的会议纪要；三、中国四冶公司与舒城万佛湖建筑劳务有限公司签订的建筑工程劳务承包合同；四、工程量结算单及收条，案涉工程公共部位大理石项目是由张肖军完成的，涉及的工程款是302500元，中国四冶公司已经将该笔款项支付给了张肖军。以上证据证明案涉工程在顺达劳务公司承接之前已经进行了承建，而顺达劳务公司在本案起诉时，将他人承建的工程量也计入其中，应当予以扣除。

顺达劳务公司质证认为，上述证据不属于新的证据，中国四冶公司的上诉请求也没有要求扣除相关的费用，与本案不具有关联性。

本院认证意见为，中国四冶公司二审提交的证据不能证明案涉工程在顺达劳务公司承接之前他人已实际施工部分的工程量是多少，故不予认定。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、一审认定中国四冶公司已支付工程款的数额为9171600元，依据是否充分；2、顺达劳务公司主张的木工临时用工、误工等费用，应否予以支持；3、一审判决中国四冶公司支付顺达劳务公司外墙变更原保温板设计增加工程量而增加的瓦工劳务费189859.67元和木工模板接触面工程量争议部分的工程造价款184843.50元，有无事实和法律依据；4、中国四冶公司主张扣除案涉工程发包给顺达劳务公司之前,已经由舒城万佛湖建筑劳务有限公司完成的工程基础部分的价款115000元和公共部位大理石项目的价款302500元，是否有事实和法律依据。对于第一个争议焦点，因中国四冶公司支付给顺达劳务公司9171600元工程款，顺达劳务公司均出具了相应的领条、收条，顺达劳务公司虽对中国四冶公司支付其工程款的数额提出异议，但未能提交相应的证据予以证明，故对其主张中国四冶公司已付工程款数额为8786600元的上诉意见，不予采纳。对于第二个争议焦点，因双方的合同约定，木工、瓦工承包范围之内不存在临时用工，顺达劳务公司未能提供充分的证据证明其就案涉工程存在合同约定范围之外的临时用工及因中国四冶公司的原因导致其产生误工损失，且经安徽江南工程咨询有限公司鉴定，案涉工程楼梯间未变更设计，未新增劳务，顺达劳务公司也不能提供证据证明增加的电梯门边施工、单元外门洞施工及基础变更所产生的相关费用系合同约定之外的工作量，而木工又属包工包料，故一审对顺达劳务公司诉请的相关费用共计477144.60元不予支持，并无不当。对于第三个争议焦点，从双方的合同约定来看，图纸内属瓦工工种范围内的所有工作量不包含外墙保温，而案涉工程变更了外墙保温，导致外墙粉刷厚度增加，故增加的该部分工程量所产生的瓦工劳务费189859.67元，中国四冶公司应予支付。对于木工模板接触面工程量，经鉴定机构鉴定，该争议部分的工程价款为184843.50元，因中国四冶公司未提供证据证明其曾对顺达劳务公司该部分的施工提出过异议，故对该部分工程款，应予支付。对于第四个争议焦点，中国四冶公司虽上诉称，在支付给顺达劳务公司的工程款中，应当扣除案涉工程发包给顺达劳务公司之前,已经由舒城万佛湖建筑劳务有限公司完成的工程基础部分所对应的价款115000元和公共部位大理石项目所对应的价款302500元，但中国四冶公司未能提供充分的证据证明舒城万佛湖建筑劳务有限公司实际施工了上述工程价款所对应的工程，故对其这一上诉意见，也不予采纳。

综上所述，顺达劳务公司、中国四冶公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回顺达劳务公司、中国四冶公司的上诉，维持原判。

二审案件受理费24143元，由马鞍山市顺达劳务有限责任公司负担12421元，中国第四冶金建设有限责任公司负担11722元。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹悝元

审 判 员　陈广金

审 判 员　赵丽萍

二〇一九年十二月九日

法官助理　陈婷婷

书 记 员　倪清怡